משמורת/החזקת ילדים/זמני שהות

אנחנו יודעים שיש לך שאלות בסוגיות שונות. לכן קיבצנו את הנפוצות ביותר מביניהן והשבנו בצורה מפורטת.

א.מהי משמורת ילדים?

המושג "משמורת ילדים" הינו מושג די ארכאי בעולם המשפט של דיני המשפחה, וכוונתו בעיקר אצל מי מההורים מצוי הילד במרבית זמנו. גם המושג "החזקת ילדים" משמעותו דומה. ועדיין לא אחת אנו שומעים על הורים המגישים תביעת משמורת או החזקת ילדים מתוך כוונה שהילדים המשותפים ישהו לאחר הפירוד והגירושין מרבית הזמן במחיצתם.

במצב המשפטי הנוהג כיום, על מנת להכריע בשאלות של משמורת והחזקת ילדים בית המשפט נדרש לא אחת למנות עו"ס לסדרי דין על מנת שיגיש המלצות מי מההורים מועדף, שיהיה המטפל העיקרי עבור הקטינים. לא אחת בשאלת המשמורת והחזקה בית המשפט גם ממנה מומחה מטעמו, בד"כ פסיכולוג קליני על מנת לייתן חוות דעת מקצועית נוספת לגבי ההורה שישמש כבית העיקרי לקטינים.

בהקשר של משמורת מקובל לדבר על סוגים שונים של משמורת "משמורת יחידנית" – ההורים מצויים מרבית זמנם אצל אחד ההורים תוך אפשרות לשהייה עם ההורה האחר. "משמורת משותפת" – מושג שכוונתו בציבור הרחב, חלוקה שוויונית של זמני השהייה של הקטינים עם שני הוריהם.

כאשר שני ההורים תובעים להיות ההורה המשמורן היחידני על ילדיהם, בית המשפט בדרך-כלל ימנה מומחה שיערוך לשני ההורים אבחון 'מסוגלות הורית', אשר תוצאותיו יהוו אחד הכלים עבור השופט לקבוע מי מבין ההורים ראוי יותר להוות הורה שיקבל את המשמורת  לילדיו. תוצאות אבחון המסוגלות ההורית אמנם לא מכריעות את תביעת  המשמורת, אך במרבית המקרים הן מהוות כלי חיוני עליו מבסס השופט את הכרעתו.

למרות שטרם שונו בחקיקה המנוחים של "משמורת" ו"החזקת ילדים" בשנים האחרות רבים מהשופטים ואנשי הפרקטיקה פחות ופחות עושים שימוש בהם וזאת גם בהמלצת "ועדת שניט". היום  השיח עבר למושגים של  "חלוקת זמני שהייה בין ההורים" בצד "אחריות הורית משותפת" במקום מונחים מיושנים של משמורת והחזקת ילדים שאינם מתאמים כלל ליחסי הורים וילדים .  ועל אף זאת, עדיין רווחת כיום בישראל  בקרב הורים רבים  תפיסה מוטעית לפיה ההורה המשמורן הוא המכריע והמחליט הבלעדי על הילד. עקב תפיסה זו, ברגע שהורה אחד הופך למשמורן (על  פי רוב האם), האפוטרופסות של ההורה האחר למעשה מתייתרת מאחר וההורה המשמורן מנהל, מחליט ומבצע על דעת עצמו כל דבר ועניין הקשור לילד למרות שזאת אינה משמעות החוק.

ב.האם יש הבדל במושגים בין משמורת והחזקת ילדים?

משמורת והחזקת ילדים הם מושגים נרדפים ובעצם מבטאים את זמני השהייה של הקטינים עם הוריהם.

ג.מהי ועדת שניט ומה היא קשורה לחלוקת זמני שהייה עם קטינים ?

ועדת שניט מונתה בשנת 2005 על ידי שרת המשפטים ציפי לבני (את ההחלטה על הקמת הוועדה קיבל שר המשפטים דאז טומי לפיד אשר הוחלף על ידי ציפי לבני שחתמה ואישרה את הקמת הוועדה בפועל) על מנת לבדוק ולהמליץ בכל הקשור להיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין.

בכתב המינוי של וועדת שניט (מרץ 2005) אשר בראשה עמד פרופ' דן שניט, היא התבקשה לבחון את אופן יישום הכללים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 בנוגע למימוש ההורות ולקביעת המשמורת וחלוקת זמני השהות בעת הגירושין. כמו כן התבקשה הוועדה ליתן המלצותיה לעניין הצידוק להמשיך את תחולתה של "חזקת הגיל הרך", שבסעיף 25 לחוק, הקובעת שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אלא אם כן החליט בית המשפט שיש סיבות מיוחדות לקבוע אחרת. כמו כן התבקשה הוועדה להציע דרכים לשכלול הכלים העומדים לרשות בתי המשפט לענייני משפחה ובתי הדין הדתיים לשם קביעת טובת הילד בנוגע להסדרים אלה.

הקמת ועדת שניט נועדה להסדיר נושא האחריות ההורית על פי אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, 1989, שמדינת ישראל אשררה בשנת 1991 ושעוד- 189 מדינת הצטרפו אליה. האמנה מתבססת על תפיסה שהתפתחה בשני הדורות האחרונים, לפיה ילדים הם בעלי זכויות כלפי הוריהם וכלפי המדינה. בהתאם לכך ההורים אחראים להבטיח טובת הילד כשיקול ראשון במעלה, ולממש זכויותיו העצמאיות של ילדם המנויות באמנה. תפקיד המדינה לפי האמנה הוא להבטיח מימוש זכויות הילדים על ידי ההורים ועל ידי החברה. בכך נותנת האמנה ביטוי לשינוי המחשבתי העמוק שחל בהכרה המוסרית, החברתית והמשפטית במחויבות המשפחה, החברה והמדינה להבטחת טובתם וזכויותיהם של ילדים.

המלצות העיקריות של ועדת שניט הינן

 אחריות הורית במקום אפוטרופסות

ביטול מרבית ההוראות בפרק "הורים וילדיהם הקטינים" שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אשר משתית את הקשר בין הורים לבין ילדיהם על מושג ה"אפוטרופסות" של הורים על ילדיהם. במקום זאת קובע החוק המוצע כי קשר זה יתבסס על מושג "האחריות ההורית" שבאמנה. משמעות הדברים היא ששני ההורים אחראים במשותף לטיפול בילד, למימוש זכויותיו ולהתפתחותו.

ילדים הם בעלי זכויות עצמאיות ואף בעלי זכויות כלפי הוריהם 

בהתאם לאמנה, נקבע עיקרון טובת הילד כשיקול ראשון במעלה. אחריותם של ההורים היא לממש בהתאם לעיקרון זה את זכויותיהם של ילדיהם וכן לייצגם, הן במסגרת המשפחה והן לאחר שנפרדו. מקום שההורים לא הגיעו להסכמה ביניהם, יקבע בית המשפט את אחריותם ההורית בהתאם לעיקרון טובת הילד

ביטול חזקת הגיל הרך".

היות וזכותו של הילד היא ששני הוריו יהיו אחראים לגידולו ולהתפתחותו ושיהיה לו קשר אישי, ישיר ורציף עם כל אחד מהם, אין לפי החוק המוצע מקום להמשיך את החזקה הנוהגת כיום לפיה ילד עד גיל שש יהיה בחזקת האם. לכן, קובע הדו"ח קווים מנחים להורים ולבית המשפט כשההורים אינם מגיעים להסכמה ביניהם להסדרת חלוקת האחריות ההורית, מימושה וכיצד יש להפעיל את עיקרון טובת הילד.

הכרה בילד כאדם עצמאי בעל זכויות ייחודיות, לגדול ולהתפתח

הדו"ח מונה רשימה שאינה סגורה, של זכויות בסיסיות של הילד לפי האמנה, אשר חובקות את כל תחומי חייו והתפתחותו, תוך הכרה במרכזיות זכות הילד להורות ולרמת חיים הולמת. מעמדו של הילד כאדם עצמאי בא לידי ביטוי בפרט בחובה לשתף את הילד בתהליך קבלת החלטות בעניינו ובהכוונת ההורים לפתרון חילוקי הדעות בינם לבין ילדיהם בדרכי שלום, לרבות באמצעות צד שלישי, ולא רק באמצעים משמעתיים-כוחניים.

חשוב להדגיש כי למרות שהמלצות ועדת שניט חשובות גם בהיבט הדקלרטיבי וגם בשינוי השיח הציבורי הן טרם הן הפכו לחוק מחייב במדינת ישראל.

ד.האם "היסטוריה בעיתית ו/או עבר פלילי של מי מהוריו של קטין יכול לשלול ממנו את הזכות להיות הורה משמורן?

תפקידו של בית המשפט הוא לבחון את הכישורים של הורה לגדל את ילדו באופן ראוי, במנותק מענייניו האישיים של אותו הורה שאינם קשורים במישרין לגידול הקטין ולכושרו לדאוג לרווחתו. כמובן, עבר פלילי יכול להוות שיקול מסוים, אולם ככל שלעבירות של אותו הורה עבריין אין השפעה מובהקת על כישוריו ההוריים, בית המשפט לא יביא אותן בחשבון במאזן השיקולים.

ה.האם בית המשפט לענייני משפחה יכול להפקיע את משמורתם של הורים על ילדיהם לטובת גורם חיצוני כגון משפחת אומנה?

בית המשפט רשאי להפקיע את המשמורת מההורים אולם הדבר ייעשה אך ורק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן, במסגרתם בית המשפט נוכח כי אף אחד מההורים אינו ראוי לגדל את הקטין, וכי אין חלופה אחרת שבית המשפט יכול לנקוט על-מנת להבטיח את טובתו של הקטין, שלומו ורווחתו. על-פי רוב, כאשר בית המשפט נוקט כלי של הפקעת המשמורת, הוא יעדיף להעתיק את משמורתו של הקטין לבן משפחה מורחבת שיימצא מתאים לכך, ולא לעקור את הקטין אל משפחה אומנה אשר זרה לו. רק במקרים קיצוניים בהם לא יימצא אף בן משפחה מורחבת שיוכל להחזיק בקטין, תועתק המשמורת למסגרת או לגורם חיצוני. במקרים מרחיקי לכת הילד יוצא באופן קבוע למסגרת אימוץ כשההנחה שאף אחד משני ההורים אינו יכול להמשיך ולדאוג לקטין כדי צרכיו.

ו.מה הקשר בין אפוטרופסות וחלוקת זמני שהייה עם קטינים ?

במצב המשפטי הנוהג בישראל על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקטינים מצויים באפוטרופסות משותפת של שני הוריהם עד גיל ,18  בין אם ההורים נשואים ובין אם הם פרודים או גרושים. המשמעות הפרקטית של קביעה משפטית זו כי כל החלטה משמעותית אודות הקטין חייבת להיות בהסכמת שני ההורים לרבות : חינוך, בריאות , עיצוב העתיד של הקטין וכיו"ב. במקרה שההורים אינם מצליחים להגיע להסכמות אודות הקטין מי שאמור להכריע בסוגיה במחלוקת הוא בית המשפט למשפחה. חשוב להדגיש כי לאפוטרופסות המשותפת אין קשר לחלוקת זמני השהייה של מי מההורים עם הקטינים. העובדה שהורה אחד מצוי יותר זמן עם הקטין עדין אינה מאפשרת לו זכות הכרעה בלעדית לגבי אותו קטין או "זכות יתר".

ז. כמה זמן בדרך כלל אפשר לראות את הילדים ?

ככל שההורים משכילים להגיע להבנות ביניהם, אודות חלוקת זמני השהייה עם הקטינים לאחר הגירושים,  הערכאה המשפטית בד"כ תאשר הסדר זה, מתוך הבנה כי ההורים יודעים הכי טוב מה טוב עבור ילדיהם ומה מתאים לכל אחד מהם. יחד עם זאת, אם ההורים לא מצליחים להגיע ביניהם להסכמות ההסדר המינימלי של זמני שהייה שייפסק למי מההורים שביתו אינו ה"בית העיקרי" : פעמים בשבוע אם או בלי לינה של הקטינים, לפי העניין, אחת לשבועיים בסוף שבוע, מחצית חופשות וחגים וכן מחצית מחופשת הקיץ הגדולה. ראוי ונכון שההורים יגיעו בינם לבין עצמם לחלוקת זמני שהייה של הקטינים בהתייחס למספר רכיבים משמעותיים: גיל הילדים ועיסוקיהם, יכולתם ורצונם להיפגש עם כל אחד מההורים , חשיבות קשר קבוע ורציף עם כל אחד מההורים וגם עם בני המשפחות המורחבות, המרחק שבין הבתים של שני ההורים, זמינות כל אחד מההורים לילדים בהתאם לעיסוקיהם ולצורך לדאוג לפרנס, גם לאחר הגירושין או כל רכיב אחר.

ח. כיצד יכול בית המשפט להתמודד עם מצב בו מקופחת טובת קטין במסגרת סכסוך הגירושים הנטוש בין הוריו?

חלק מההורים אינם משכילים להפריד בין סכסוך הגירושים ביניהם לבין ניהול ענייניו של הקטין צרכיו ורצונותיו. במקרים אלו בהם נראה לבית המשפט כי ההורים משתמשים בקטינים ככלי ניגוח הדדי ו/או לקדם את האינטרסים שלהם, הוא עשוי למנות מטעמו אפוטרופוס לקטין(עו"ד, עו"ס, כל גורם אחר), אשר תפקידו לייצג את הקטין בפני בית המשפט ולהחליט עבורו החלטות, שבמצב רגיל היה על הוריו של הקטין לקחת אותן. באמצעות כלי זה, הלכה למעשה, בית המשפט מפקיע בפועל חלק מסמכויות ההורים כאפוטרופסיים אל  גורם חיצוני אותו מינה, ובכך מבודד את הקטין וענייניו מסכסוך הגירושים הנטוש בין הוריו.

ט.מה הקשר בין חלוקת זמני שהייה עם הילדים ומזונות ?

למרות שנושא הקשר בין מזונות וחלוקת זמני שהייה טרם עוגן בחקיקה בתי המשפט מיחסים חשיבות בין שני אלמנטים אלה. נאמר באופן כללי כי ככל שחלוקת זמני שהייה שבין ההורים שוויונית תטה הערכאה המשפטית להפחית מסך המזונות שהאב מחויב בו באופן אבסולוטי (לפי הדין האישי). בהקשר זה ישנן מספר פסקי דין מנחים של בתי המשפט המחוזיים שמשקפים גישות שונות במקרה של חלוקת זמני שהייה שוויוניים. יש פסקי דין הנוטים במקרים אלה בהפחתה של בין 25%-30% מסכום מזונות הבסיס, יהיו שיטו לחלוקה שוויונית בין ההורים של כלל הסכום, יהיו שיבטלו את רכיב ה"מדור". בכל אופן עד שהמחוקק לא יאמר את דברו בעניין זה או עד שלא תצא הלכה מחייבת של בית המשפט העליון בסוגיה זו פסק הדין עשויות להשתנות בהתאם לערכאה המשפטית שדנה בכך. יוער כי גם בקרב שופטי בית המשפט למשפחה והדינים של בתי הדין הרבנים ניתן לראות גישות שונות אחת מרעותה.

י. מי קובע חלוקת זמני שהייה ומשמורת בימ"ש למשפחה או בית הדין הרבני?

בהתאם לשיטת המשפט הישראלית יכולים להיווצר מצבים שהנושא של חלוקת זמני השהייה עם הקטינים יוכרע ע"י בית המשפט למשפחה ויתכנו מצבים שהנושא יובא לפתחו של בית הדין הרבני (ראה הרחבה בעניין זה בשאלת הסמכות)

יא. אם הילדים לא נמצאים מרבית הזמן אצלי האם אני זכאי להגיע למוסדות החינוך שלהם ?

מכיוון שענייני החינוך הם חלק מהאפוטרופסות המשותפת של שני ההורים ושני ההורים מצווים להכריע בהם יחד, הרי שללא קשר לשאלת המשמורת ו/או חלוקת זמני השהייה לכל אחד מההורים יש את הזכות והחובה להיות מעורב בנעשה עם הקטינים במוסדות החינוך : גני הילדים , צהרונים, בתי הספר , קייטנות , חוגים ועוד. זאת ועוד, בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד החינוך במקרה של הורים גרושים שני ההורים יקבלו מידע במישרין מהמוסד החינוכי בכל דרך כך למשל : רשימות תפוצה של מידע , קבוצות ווטס אפ כיתתיות, שיגור דוא"ל ועוד.

יב. מתי רצון הילד קובע לגבי מקום אצל איזה הורה ישהה מרבית הזמן ?

נקודת ההנחה היא שהקטין כשלעצמו אינו בשל בכדי להבין מי מבין הוריו מוכשר יותר לתפקיד ההורה המשמורן, ולכן לרצונו של הילד כשלעצמו אין משקל מכריע. יחד עם זאת, במקרים מסוימים יכול רצונו של הקטין, בשילוב עם שיקולים נוספים, להוות גורם אשר יטה את הכף לעברו של הורה מסוים כמובן שהדבר תלוי בגילו של הקטין ורמת בגרותו לבטא את רצונו. בד"כ רצונם של קטינים בגיל העשרה לחייהם משמעותי לצורך קבלת ההכרעה בבית המשפט.

שופטים ודיינים רשאים להיפגש עם קטינים ולשמוע אודות רצונותיהם ומאווייהם אולם הנטייה לעשות זאת בד"כ ביחד עם איש מקצוע כמו עו"ס ו/או פסיכולוג מיחידת הסיוע שליד הערכאה המשפטית. קימות גם תקנות בדבר השיחה ו/או מפגש שבית המשפט מקיים עם קטין. חשוב לזכור, התרשמות הערכאה המשפטית מדבריו של הקטין ומהאופן בו הם  מובעים מהווה רק נתבך אחד ממספר שיקולים ענייניים .

יג. האם יש זמני שהות גם אצל ילדים במהלך השירות הצבאי ?

קטין נחשב ילד עד גיל 18 . מגיל הבגרות הילד יכול להחליט היכן ואיפה ישהה ללא מעורבות של בית המשפט.

יד. האם בית המשפט יכול לחייב אותי לראות את ילדיי?

לאחר פסק דין או הסכם בין ההורים, בדבר חלוקת זמני השהייה בין ההורים ,יש לבצע את פסק הדין. במקרה שאותו הורה שהסכים על חלוקת זמני שהות ו/או שבית המשפט חייב אותו לבצע זמני שהות מסוימים אינו עומד בהתחייבויותיו ומפר את ההסדר ניתן לאכוף עליו את ההסדרים בכמה דרכים , לכל אחת יתרונות וחסרונות:

1. נקיטה בהליכי הוצל"פ לביצוע פס"ד או החלטת ביהמ"ש.
2. הגשת תלונה במשטרה בגין אי ביצוע צו שיפוטי.
3. הגשת בקשה בגין בזיון בימ"ש.
4. הגשת תביעה כספית בגין הנזקים שנגרמים לקטינים ו/או להורה האחר בגין אי ביצוע הסדרי הראייה.
5. פניה לבית משפט בהטלת סנקציות כספיות ו/או מינוי מתאם הורי.

טו. האם בית המשפט יכול לקנוס הורה שאינו רואה את ילדו?

במקרים מסוימים בית המשפט יכול לקנוס הורה על כך שהוא אינו מבצע את הסדרי הראייה עם ילדו.

טז. מתי אפשר להעתיק את מקום המגורים עם הקטין ?

מציאות החיים לאחר הגירושין נוטה להשתנות, הזדמנויות תעסוקה חדשות, קשר זוגי מבטיח או רצון לפתוח דרך חדשה, גורמים לאנשים להעתיק את מקום מגוריהם הזכות לעשות זאת קיימת לכל אדם ואף מעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, במקרה בו מעורבים קטינים, מטילים הדין והפסיקה מגבלות על הורים באשר להעברתם למקום מגורים חדש ומרוחק.הדברים נכונים שבעתיים למי שהינו המשמורן של הקטינים.

קביעת מקום מגורי הילדים הוא תפקיד משותף של שני ההורים, אף אם הם פרודים, זאת מכוח זכויותיהם וחובותיהם ההוריות הקבועות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, על פיו, העתקת מקום מגורי הילדים אינה כדין אלא בהסכמת ההורה האחר או ברשות בית המשפט לענייני משפחה.

החקיקה והפסיקה קבעו כללים המסדירים את זכויות וחובות ההורים, בכלל, והזכות לקבוע מקום מגוריו של קטין ותנאים לשינוי מגוריו, בפרט:

שני ההורים הם אפוטרופסיים שווים לילדיהם.

לשני ההורים זכות שווה לקבוע מקום מגורי קטינים.

נושא זה מטופל ברגישות יתרה בבתי המשפט, כל מקרה לגופו, עת אינטרס הקטינים מהווה שיקול מרכזי בהחלטה האם לאפשר את המעבר. על אף השוני במבחנים להכרעה בעניין וחוסר הקוהרנטיות המאפיינת את הכרעות ביהמ"ש, אין מחלוקת בעובדה שהמשך קשר בריא ותקין בין קטינים ובין ההורה הלא משמורן הינו מרכיב חיוני בהתפתחותם הנפשית, ועל כן פועלת המערכת המשפטית בכל הקשור ליחסי קטינים- הורים לשמירה ועידוד של הקשר הזה.

השיקולים המנחים לקביעת טובת הקטינים בשאלת מעבר מגורים

באשר לשאלה מהי טובת הקטין בשאלת מעבר מגורים עם הורה בניגוד לרצון והסכמת ההורה האחר, פרט כב' השופט זגורי בתמ"ש (טבריה) 24310-12-09 רשימת שיקולים מנחים:

א. האם מעבר המגורים נעשה לאחר שנקבעה משמורת (קבועה) להורה העובר עם הקטין או שמא עסקינן במקרה  בו טרם נקבעה המשמורת באורח סופי;

ב. יש לבחון טיב הטיפול של כל אחד מההורים בקטין בטרם המעבר;

ג. יש לבחון האם וכיצד המעבר יאפשר להורה האחר לשמר תפקידו ונוכחותו המשמעותיים בעולמו של הקטין,  לגדלו ולממש אחריותו ההורית.

ד. יש לבדוק את אופי הקשר שייווצר עם ההורה האחר עקב המעבר, הנטל שיוטל על ההורים או מי מהם, קשרי  חברה ומשפחה במקום הישן והחדש;

ה. יש להתחשב בשאיפת ההורה העובר למקום מגורים אחר להתקרב למשפחת המוצא או להתקדם מבחינה  מקצועית;

ו. יש להעמיד במבחן הביקורת את סדרי עדיפויותיו של ההורה המבקש לעבור עם הקטין, כאשר השאלה המרכזית  היא היכן מוקמו צרכי וטובת הקטין במסגרת סדר העדיפות אל מול צרכיו של ההורה המבקש לעבור;

ז. מקום שעסקינן בקטין מתחת לגיל 6 שנים, יש לבחון את משקלה של חזקת "הגיל הרך" בשים לב לנסיבות  הפרטניות של המקרה.

משנתבקש ביהמ"ש להכריע בעניין שינוי מגורי קטין, נדרש הוא לאזן בין אינטרסים כאשר טובת הקטינים עומדת מול עיניו. בנוסף, נדרש הוא לאזן בין זכויות ההורים. בצד זכותו של ההורה המשמורן, בד"כ האם, להעתיק מקום מגוריו ולהתפתח מכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עומדת זכותו של ההורה שאינו משמורן, בד"כ האב, לממש הורותו ולשמור על קשר רציף עם ילדיו.

בעוד שברוב המקרים רווחה בביהמ"ש הגישה הבוחנת את  סוגיית מעבר מגורים על בסיס זכויות ההורים והקטינים, הציע כב' השופט מרכוס מבית המשפט למשפחה בירושלים גישה חדשנית, המבוססת על מימוש החובות ההוריות כלפי הקטינים, על פיה, יש להעביר את נקודת הכובד בשיח בסכסוכי הורות מהדיבור על "זכויות הילד" לדיבור "חובות ההורים", עפ"י דו"ח הועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות בגירושין (המכונה: "דו"ח ועדת שניט"). לפי תזה זו, ביהמ"ש יבדוק האם העתקת מקום מגורי ההורה המשמורן מקדמת את צורכי הקטין ואינה פוגעת בו. כמו כן, האם אינה גורעת מיכולתו של ההורה שאינו משמורן למלא תפקידיו וחיוביו ההוריים.

אליבא השופט מרכוס:

"הגישה החדשה בפסיקה, היא שהורה משמורן יש לו זכות מעבר מקום מגורים עם הקטינים והוא אינו חייב להוכיח שהמעבר הכרחי. גם ההורה שאינו משמורן אינו חייב להראות כי מניעת שינוי המשמורת הכרחי כדי למנוע  נזק לקטין מהמעבר. לפי השיטה היום, תחילה ההורה שאינו משמורן חייב להראות כי המעבר יגרום נזק לילדים, דבר המצריך בדיקה מחדש של ענין המשמורת, ורק לאחר מכן בודקים את יתר המרכיבים: הפגיעה ביחסים בין הקטין לבין ההורה שאינו משמורן. אם ההורה שאינו משמורן מצביע על נזק אפשרי, כי אז בית המשפט צריך לשקול אם שינוי במשמורת יהיה לטובת הקטינה… בימ"ש זה, סבור כי רצוי לבחון את השאלה על בסיס חיובים ומחויבויות (להבדיל מהגישה הבוחנת את הסוגיה על בסיס זכויות). בהתבסס על לשון חוק הכשרות, חיובי האפוטרופסות של ההורים, כוללים את הדאגה לקטין, כולל מתן אהבה וחיבה, מזון, ביגוד הנעלה, חינוך וטיפול רפואי וקורת גג" (תמ"ש (י-ם) 017174/99  כ.י. נ'  כ.א.מ.).

מקרים נוספים לדוגמא שנידונה הסוגיה :

כבוד השופט מנחם הכהן, תמ"ש 24751-05-16 מניעת מעבר הקטינה יחד עם האם עקב התנגדות האב, פס"ד מיום 27.02.2017

להורים ילדה אחת בת 9. הסדר של אחריות הורית משותפת (משמורת משותפת) שתמיד עוזר בפסקי דין בנושא מעבר מגורים. חלוקת זמני השהות היא 8 ימים אצל האמא ו 6 ימים אצל האבא. האמא, עקב זוגיות חדשה, מעוניינת לעבור מאזור ירושלים לאזור הבקעה, מרחק של כ-70 קילומטר.

כבוד השופט כהן בוחן את טובת הילדה ובהתאם להמלצת פקידת הסעד והתנגדות האב דוחה את בקשת האם עקב חשיבות המשך הקשר של הילדה עם שני ההורים..

כבוד השופט ארז שני, י"ס  38572-08-16, אי  אישור מעבר הקטינה יחד עם האם עקב התנגדות האב ,  פס"ד מיום 19.8.2016

כותב כבוד השופט שני:

"אומר בשלושה: ראשית, כי גם אם היתה המשמורת בקטינה נתונה לאם, לא היתה היא רשאית להעביר, ללא הסכמה, את הקטינה לטווח של כ- 70 קילומטר כדבריה ולהעבירה מ—– ל—-, שהרי יש בכך כדי להכביד עד מאוד על ביצוע סדרי ראיה ושהות, קל וחומר כאשר מדובר במשמורת משותפת.

שנית, הדרך להתיר מה שאנו מכנים הגירה פנימית, היא בפניית הצד המבקש להגר לבית המשפט וצד אינו יכול להכשיר את ההגירה על-ידי עשיית דין עצמית ומשעה שהצד הנפגע טוען לאיסור על ביצוע העוול, רק אז תתקיים בדיקה ובינתיים ישתנה המצב הקיים, מן הקצה אל הקצה ולא זה כללו של דין. הכלל הוא, כי המבקש את ההתרחקות הוא הוא צריך לתבוע ולהסביר עילותיו.

שלישית, באין הסכמה או באין, לחילופין, היתר מבית המשפט, אוסר הדין על ביצוע פעולות פוזיטיביות לשינוי מקום המגורים.

במילים אחרות, הדין הישראלי הרואה את שני הצדדים כאפוטרופסים בקטינה, מסרב כעניין של מדיניות שיפוטית, לנטילת כל החלטה מהותית הנוגעת בקטין על-ידי צד אחד ובלא הסכמתו של הצד האחר.

די בכך כדי שאסבור כי האם התיימרה לכפות על האב את המעבר, בוודאי לא נועצה עמו זמן מספיק מראש, התעלמה ממחאותיו הבאות לידי ביטוי במסרונים, התקשרה בחוזה ונהגה כאילו כל מה שנותר לאב הוא להתמקח על מה שנקרא סדרי ראיה, משל חילוט לעצמה של משמורת בלעדית והותרת האב, ליטול סדרי ראיה.

סוף דבר:

אני קובע כי אכן, מדובר בניסיון פסול להרחיק את הקטינה ממקום מגוריה ואני אוסר על האם להרחיק את הקטינה מתחומי העיר —- או טווח של 10 קילומטר סביבה.

מובן מאליו כי האם רשאית לגור בכל מקום שתחפוץ, הקטינה נתונה ממילא למשמורת משותפת ואולם, מקום מגוריה של הקטינה לא ישונה, אלא כפי שקבעתי לעיל או בפסק-דין אחר, ככל שיינתן בתובענה שתוגש כדין.