התנאים להחלת אמנת האג – חטיפת ילדים
1. מקום מגורים רגיל – לקביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין חשיבות רבה בשל היותו תנאי מקדמי לתחולת האמנה. מכיוון שזוהי הגדרה מעורפלת ונתונה לפרשנויות, קבעה הפסיקה פרשנות דווקנית ומצמצמת. המבחן שנקבע הוא היכן היה מצוי הילד פיסית עובר להרחקתו, והיכן ניתן, מנקודת מבטו של הילד, לראות את מקום המגורים הרגיל שלו.
תמ"א (ת"א) 2214/94 לוריא נ' לוריא (לא פורסם) – מקום מגורים רגיל הנו הגדרה פיזית שאינה כרוכה בשאלות של כוונה עתידית.
_________________________________________________________________
תמ"א (ב"ש) 1403/94 פלוני נ' אלמוני, פ"מ תשנ"ו (2) 316 – אין לפרש מקום מגורים רגיל כ"דומיסיל". המונח מתאר מצב עובדתי פשוט ומעשי, קרי תיאור עובדתי הצופה פני העבר, והוא איננו משתנה על פי כוונות עתידיות, כל עוד לא שונה בפועל מקום מגורי הילד בעקבות הכוונות הנ"ל.
_________________________________________________________________
תמ"א (ת"א) 2214/94 לוריא נ' לוריא (לא פורסם) – מקום מגורים רגיל הנו הגדרה פיזית שאינה כרוכה בשאלות של כוונה עתידית.
_________________________________________________________________
תמ"א (ב"ש) 1403/94 פלוני נ' אלמוני, פ"מ תשנ"ו (2) 316 – אין לפרש מקום מגורים רגיל כ"דומיסיל". המונח מתאר מצב עובדתי פשוט ומעשי, קרי תיאור עובדתי הצופה פני העבר, והוא איננו משתנה על פי כוונות עתידיות, כל עוד לא שונה בפועל מקום מגורי הילד בעקבות הכוונות הנ"ל.
_________________________________________________________________
2. הפרת זכויות משמורת – על מנת שייכנס העותר לגדר האמנה, עליו להוכיח כי יש לו זכויות משמורת על הקטין ושזכויותיו אלה נפגעו. במקרה שבו לא נקבעו זכויות משמורת בין בני הזוג, או כאשר ההורה העותר אינו ההורה המשמורן, תיפתר שאלת זו באמצעות החוק החל במקום המגורים הרגיל של הקטין. לרוב נקבע כי די בכך שלהורה העותר יש סמכות-על פי חוק, הסכם או צו- לקבוע את מקום מגוריו הרגיל של הקטין (אם לבד ואם בשיתוף ההורה השני) בכדי להיזקק להסכמת ההורה להוצאתו מהארץ.
_________________________________________________________________
תמ"א (ת"א) 2173/94 לוונשטיין נ' לוונשטיין (לא פורסם) – במקרה זה עמד לזכות האב פסק דין מהמדינה המבקשת לאחר החטיפה, בו נקבע כי נפגעו זכויות המשמורת שלו. במקרה זה תמכה בגירסת האב הוצאתו של הקטין, בניגוד לצו עיכוב יציאה שהיה קיים כנגדו.
_________________________________________________________________
תמ"א (ת"א) 5097/92 סתר נ' סתר (לא פורסם) – קביעת זכויות משמורת, בהעדר פסק דין או הסכם, נעשית על פי דין מקום מגוריו הקבוע של הילד.
_________________________________________________________________
בתנאי זה יש אף להוכיח כי מדובר בזכויות משמורת שהופעלו על ידי ההורה הזכאי להן. מדובר בבדיקה עובדתית, על כן זוכה היא בפסיקה לפרשנות רחבה.
_________________________________________________________________
תמ"א (ת"א) 2173/94 לוונשטיין נ' לוונשטיין (לא פורסם) – במקרה זה עמד לזכות האב פסק דין מהמדינה המבקשת לאחר החטיפה, בו נקבע כי נפגעו זכויות המשמורת שלו. במקרה זה תמכה בגירסת האב הוצאתו של הקטין, בניגוד לצו עיכוב יציאה שהיה קיים כנגדו.
_________________________________________________________________
תמ"א (ת"א) 5097/92 סתר נ' סתר (לא פורסם) – קביעת זכויות משמורת, בהעדר פסק דין או הסכם, נעשית על פי דין מקום מגוריו הקבוע של הילד.
_________________________________________________________________
בתנאי זה יש אף להוכיח כי מדובר בזכויות משמורת שהופעלו על ידי ההורה הזכאי להן. מדובר בבדיקה עובדתית, על כן זוכה היא בפסיקה לפרשנות רחבה.
3. גיל הילד אינו עולה על 16 שנים.
4. טרם חלפה שנה מיום חטיפת הקטין ועד לפתיחת ההליכים להחזרתו.
לכלל זה קיימים מספר חריגים, המצויינים בחוק, אשר במידה וישכנע הנתבע כי ניתן להכניס את עניינו באחד מהם, יהוו עבורו הגנות ובית המשפט לא יורה להשיב את הקטין. חובת ההוכחה הינה על הנתבע ומדובר בחובת הוכחה בעלת נטל כבד מאד. יש לציין כי חובת ההחזרה של קטין בחוק האמנה מפורשת בהרחבה, בעוד החריגים לה מפורשים בצמצום.
ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2) 431.
הגנת ההשתלבות בסביבה – טענה זו יכולה לקום רק בחלוף שנה מהחטיפה, ומשמעה שהילד השתלב בסביבתו החדשה בצורה טובה ועל כן החזרתו תיפגע בעקרון טובת הילד.ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2) 431 – על העותר להוכיח כי עקירת הילד מסביבתו החדשה איננה שקולה כנגד החובה להחזירו.הגנת ההסכמה וההשלמה – חריג זה משאיר שיקול דעת לבית המשפט, גם כאשר בוצעה חטיפה שלא כדין. חריג ההסכמה משמעו כי הרחקת הקטין בוצעה בהסכמת ההורה העותר. חריג ההשלמה מתאר מצב שבו אמנם לא הסכים ההורה מראש להרחקת הילד, אך השלים עם המעשה לאחר שזה נעשה, ולפיכך מנוע מלטעון כי מדובר בחטיפה.
לכלל זה קיימים מספר חריגים, המצויינים בחוק, אשר במידה וישכנע הנתבע כי ניתן להכניס את עניינו באחד מהם, יהוו עבורו הגנות ובית המשפט לא יורה להשיב את הקטין. חובת ההוכחה הינה על הנתבע ומדובר בחובת הוכחה בעלת נטל כבד מאד. יש לציין כי חובת ההחזרה של קטין בחוק האמנה מפורשת בהרחבה, בעוד החריגים לה מפורשים בצמצום.
ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2) 431.
הגנת ההשתלבות בסביבה – טענה זו יכולה לקום רק בחלוף שנה מהחטיפה, ומשמעה שהילד השתלב בסביבתו החדשה בצורה טובה ועל כן החזרתו תיפגע בעקרון טובת הילד.ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2) 431 – על העותר להוכיח כי עקירת הילד מסביבתו החדשה איננה שקולה כנגד החובה להחזירו.הגנת ההסכמה וההשלמה – חריג זה משאיר שיקול דעת לבית המשפט, גם כאשר בוצעה חטיפה שלא כדין. חריג ההסכמה משמעו כי הרחקת הקטין בוצעה בהסכמת ההורה העותר. חריג ההשלמה מתאר מצב שבו אמנם לא הסכים ההורה מראש להרחקת הילד, אך השלים עם המעשה לאחר שזה נעשה, ולפיכך מנוע מלטעון כי מדובר בחטיפה.
הגנת הנזק לקטין – כאשר החזרת הילד תעמיד את הקטין במצב בלתי נסבל. הגנה זו תעמוד כאשר יוכח כי לקטין ייגרם נזק פיזי ופסיכולוגית עם החזרתו. הפסיקה הישראלית קבעה כי אין הכוונה כאן לשיקולי טובת הילד הכלליים, שהרי בעניינים מסוג זה טובת הילד נפגעה מעצם החטיפה. מדובר בנזק חד משמעי, ברור ונתמך בראיות מעבר לכל ספק סביר.תמ"א (ב"ש) 1403/94 פלוני נ' אלמוני, פ"מ תשנ"ו (2) – הנזק הנדרש להוכחה הינו הנזק שייגרם לילד כתוצאה מהחזרתו למקום מגוריו הרגיל, ולא כתוצאה מהעברתו לידי ההורה העותר. שיקולי זהות ההורה המשמורן יישקלו במסגרת הליכי המשמורת ולא במסגרת תביעת ההחזרה.
ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ (5) 338 – כאשר עיקר הנזק הנטען מתייחס לאם ולא לילד לא מוכחת הגנת הנזק לקטין, אלא במקרים חריגים.
הגנת רצון הילד – גם כאן אין מדובר בשיקולי רצון הילד המוכרים לנו מסכסוכי משמורת. ההגנה מתייחסת לילד בוגר דיו כדי שתשמע דעתו, לסירוב אותנטי קיצוני להחזרה שאינו קשור בזהות ההורה המשמורן, וכמובן, לסירוב אשר תואם את טובת הילד.
הפסיקה הישראלית שללה עד כה שימוש בהגנה זו, פרט למקרה אחד ויחיד:
תמ"א (ת"א) 2637/91 לוקאץ' נ' לוקאץ' (לא פורסם) – במקרה זה התקבלה ההגנה לפי סעיף 13 לאמנה וזאת בשל הוכחת הנזק לקטין, אישיותה הבעייתית של האם והתנגדותו של הקטין לאימו.
סדרי הדין ופרוצדורה
בית המשפט המוסמך לדון בתביעות לפי חוק אמנת האג הוא בית המשפט לענייני משפחה. בשל הצורך לפעול בעניינים אלה במהירות וביעילות חוק האמנה מגביל את משך ההליכים בבירור בקשה להחזרת קטין לתקופה של 42 יום בלבד. לצורך מימוש דרישה זו של החוק הותקנו תקנות ספציפיות הכלולות בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (פרק כ"ב 1) הכוללות מועדים קצרים ביותר לביצוע העניינים הפרוצדוראליים הדרושים לבירור התביעה להחזרת קטינים חטופים, וכן סמכויות מיוחדות המוענקות לשופט לנהל הליכים מקוצרים כדי לברור התביעה במועד. תקנות סדר הדין האזרחי הרגילות תחולנה רק במקרים שאין בתקנות הספציפיות הסדר מיוחד.
בית המשפט המוסמך לדון בתביעות לפי חוק אמנת האג הוא בית המשפט לענייני משפחה. בשל הצורך לפעול בעניינים אלה במהירות וביעילות חוק האמנה מגביל את משך ההליכים בבירור בקשה להחזרת קטין לתקופה של 42 יום בלבד. לצורך מימוש דרישה זו של החוק הותקנו תקנות ספציפיות הכלולות בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (פרק כ"ב 1) הכוללות מועדים קצרים ביותר לביצוע העניינים הפרוצדוראליים הדרושים לבירור התביעה להחזרת קטינים חטופים, וכן סמכויות מיוחדות המוענקות לשופט לנהל הליכים מקוצרים כדי לברור התביעה במועד. תקנות סדר הדין האזרחי הרגילות תחולנה רק במקרים שאין בתקנות הספציפיות הסדר מיוחד.
דגשים והערות:
הליך על פי האמנת האג אין ענינו בקביעת משמורת , מהות ההליך הוא החזרת הקטין החטוף למדינה ממנה נחטף על מנת שבית המשפט המוסמך במדינה זו ידון בשאלת המשמורת. ע"א 5532/93 גינזבורג נ' גינזבורג פד"י מט (3) 282. סע' 19 לחוק אמנת האג הנ"ל.
כעיקרון פסק חוץ שניתן ע"י בית משפט בחו"ל יכול לשמש יסוד להשתק פלוגתא , ובלבד שבמקום בו ניתן ,יקום בעקבותיו השתק. תכונה זו, אם נולד בה בארץ מולדתו , נלווית אליו גם מאוחר יותר בארץ אחרת בה הענינים נידונים. ע"א 53/74 קריסטול נ ביצם פד"י כט (1) 372
אם נוסיף לכך את הכלל של כיבוד ערכאות בין לאומי ונמצאנו שבית המשפט בישראל לא יפעיל סמכותו כדבר שבשגרה גם אם סמכות זו נתונה לו.
בפסק הדין נשוא תמ"ש 73260/98 מיום 30.3.99 קובעת כב' השופטת צפת מבית המשפט למשפחה ברמת גן:
"גם אם נצא מתוך הנחה כי לבית המשפט הזה קיימת סמכות לדון בתביעה , הרי שבנסיבות דנן אני סבורה שאין מקום להפעיל סמכות זאת , שכן לבית המשפט נתון שיקול הדעת שלא להיזקק לתובענה ולא להשתמש בסמכות המוקנית לו.
גם כאשר עסקינן בעניני משמורת וטובת ילדים, הכלל המנחה זהה והוא כאמור קובע ,כי מטעמים של מדיניות משפטית רצויה ונכונה , מכבד בית המשפט בישראל פסקים וצווים של רשיות שיפוטיות מוסמכות של ארצות בנות תרבות.
רק כאשר קיים במקרה מסוים שיקול הגובר על עיקרון כיבוד פס"ד וסמכות שיפוט של בית משפט זר,אזי יזקק בימ"ש בישראל וידון בענינו של הקטין עפ"י הסמכות המסורה בידו,והנטל להוכחת הנסיבות החריגות מוטל על המבקש זאת.
ראה בענין זה פסיקה עניפה של בג"צ בנושא חטיפת ילדים החל מפס"ד המנחה , בג"צ 125/49 אמדיאו נ' מנהל מחנה עולים פד"י ד (4) ופס"ד רבים שניתנו אחריו."
להלן נביא לדוג' אחד מפסק דין רבים בנושא אמנת האג והחזרת ילדים חטופים, בו ייצג משרדינו את התובע:
תמ"ש (ת"א) 103880/99 מ.ש.ק. נ' ג.ק (פורסם באתר נבו) – תובענה להחזרת קטין חטוף על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א- 1991 – התובע נוצרי, אזרח ותושב ארצות הברית. הנתבעת יהודייה, אזרחית ותושבת ישראל, הכירה את הנתבע כששהתה בארה"ב. בני הזוג עברו להתגורר יחד בלוס אנג'לס, נולד להם בן, הם נישאו בנבאדה ונולד להם בנם השני. כעבור זמן עברו לגור בעיירה בשם פרדייס, בה מתגוררת משפחת התובע. טרם עברו לפרדייס, חתמו בני הזוג על הסכם, שאושר בפני נוטריון, לפיו הילדים יהיו במשמורת האם, בישראל, 9 חודשים בשנה ובמהלך 3 חודשים יהיו אצל אביהם בארה"ב. לפני הסכם זה חתמו הצדדים על הסכם שבו נאמר כי הילדים יהיו בחזקת האם והאב ציין כי אין לו כל דרישות בתמורה. כן מצוין באותו מסמך שאין מבחינת האב מניעה שהאם תעזוב את ארצות הברית עם הילדים. כעבור שנתיים פרצה בין בני הזוג מריבה, האם הזמינה את התערבות המשטרה, האב הורחק מהבית ונעלם. האם לקחה את הילדים, שבה ללוס אנג'לס וכעבור חודשיים עברו לישראל. לפני שעזבה את ארצות הברית הלכה הנתבעת למשרדי התובע המחוזי, ליחידה העוסקת בחטיפת ילדים, וחתמה על "דו"ח סיבה טובה". הנתבעת הצהירה בדו"ח שאין לה צו החזקה בתוקף מערכאה שיפוטית כלשהי. יתרה מזאת, הנתבעת אף פנתה לביהמ"ש הגבוה בלוס אנג'לס ,קליפורניה, בבקשה לקבל צו הרחקה כנגד התובע, ובית המשפט אכן נתן את הצו כמבוקש. במסגרת הצו שניתן הוענקה לנתבעת משמורת זמנית על הילדים ונאסר על התובע לבקר אותם עד לשמיעת הבקשה. עוד צוין בצו כי אין להוציא את הילדים ממדינת קליפורניה עד לדיון בבקשה. במקביל הגיש התובע כתב הגנה ובו עתר למשמורת משותפת על הילדים תוך קביעת זמני שהות סבירים. באותו היום ממש, הגיש התובע לביהמ"ש במחוז ביוט תביעה להתרת הנישואין שלו עם הנתבעת במסגרתה הוא עתר לקבלת משמורת הילדים לידיו ומתן זכויות ביקור לנתבעת. במסגרת התביעה ביקש הבעל צו זמני הקובע כי הילדים לא יוצאו ממדינת קליפורניה. לא ברור לבית המשפט אם צו זה אכן ניתן, ובכל אופן, הצו פקע. מספר ימים לאחר מכן, הגישה הנתבעת לביהמ"ש הגבוה בלוס אנג'לס קליפורניה תביעה להתרת נישואיה עם התובע במסגרתה עתרה לקבלת משמורת הילדים. גם בשל תביעה זו הוצאו צווי מניעה סטנדרטיים האוסרים על שני בני הזוג להוציא את הילדים ממדינת קליפורניה. מכיוון שהוגשו שתי תביעות מקבילות דן בית המשפט בלוס אנג'לס בשאלת הסמכות ופסק כי הסמכות בתביעה העיקרית, ובכל התביעות הנגזרות ממנה, תהא לבית המשפט במחוז ביוט. בדיון בבית המשפט במחוז ביוט הועבר התיק לגישור, וכן העניק בית המשפט לתובע את הזכות לבקר את הילדים ולהחזיק בהם למשך תשעה ימים, הורה על הפקדת הדרכונים של הילדים בבית המשפט, ואסר על העברת הילדים ממדינת קליפורניה. כב' השופט שוחט נאלץ להכריע במחלוקת לעניין תאריך קבלת החלטה זו, שכן הנתבעת עזבה באזור תאריך זה את ארצות הברית, ועל כן חשיבות רבה לשאלה מתי ניתנה ההחלטה על הפקדת הדרכונים. כב' השופט שוחט קבע כי ההחלטה בבית המשפט בביוט ניתנה טרם יציאתה של הנתבעת מארצות הברית. על החלטה זו הגישה הנתבעת ערעור, ובמקביל, עזבה עם הילדים, את ארצות הברית, ודרך מקסיקו וצרפת הגיעה לבסוף לישראל.
התובע הגיע לקבל החזקה בילדים, כאמור בהחלטת בית המשפט, אלא שהילדים לא התייצבו. לפיכך, פנה לבית המשפט הגבוה במחוז ביוט לקבלת צו משמורת זמני על הילדים. בית המשפט נעתר לבקשתו ונתן בידו צו זמני. מספר ימים מאוחר יותר, התנהל דיון שנקבע טרם עזיבתה של הנתבעת. הנתבעת לא נכחה בדיון ובית המשפט העניק את המשמורת בילדים לידי התובע עד להחלטה אחרת ושלל את זכויות הביקור של הנתבעת עד להחלטה בבקשה שתגיש. כמו כן העביר בית המשפט את העניין ליחידת חטיפת ילדים של משרד פרקליט מחוז ביוט ומחוז לוס אנג'לס. התובע פתח תיק לעניין חטיפת הילדים ביחידה במחוז ביוט וכן הגיש התובע בקשה לסיוע בהתאם לאמנת האג בעניין חטיפת ילדים. או אז הגיש התובע תביעה בישראל.
כבוד השופט שוחט, מבית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב, פסק בעניינינו:
• אין מחלוקת כי מקום המגורים הרגיל של הילדים היה במדינת קליפורניה, במחוז ביוט, שבארה"ב. התובע הורחק מהבית בעקבות אותה מריבה שפרצה בין בני הזוג וכאשר נודע לו שהנתבעת עזבה את העיירה פרדייס, פנה בתביעה לביהמ"ש הגבוה במחוז ביוט, להתרת נישואין ולקבלת המשמורת בילדים לידיו.
• השאלה המרכזית בתיק שלפנינו היא האם הייתה לתובע "זכות משמורת" כאמור באמנת האג, ואם כן, האם הופרה זכות זו על ידי האישה.
• על פי הפסיקה יש לפרש את המונח "זכויות משמורת" בהרחבה כך שיחול על כל מקרה בו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת.
• הפסיקה בעניין זכויות ביקור גורסת כי אין בהפרת זכויות ביקור בלבד כדי להוות "הרחקה שלא כדין" המקנה זכות להחזרה מיידית של הילדים לפי לאמנת האג.
• לפי סעיף 12 באמנת האג, יש להורות על החזרת הילדים לארה"ב, שם היה מקום מגוריהם הרגיל, שם גם התנהלו ההליכים בשאלת המשמורת. הרציונל שבבסיס סעיף זה הינו ההשקפה כי טובת הילד מחייבת שההכרעה בזכויותיו תעשה במקום מגוריו הרגיל ולא תהא מושפעת מפעולות חטיפה. שם יוכלו הורי הילד לפרוש את טענותיהם בתנאים שווים ושם גם תתקבל ההכרעה.
• כב' הש' שוחט הגביל את החלטתו במספר תנאים: הילדים יהיו בהחזקתה הבלעדית של האם, עד להחלטה אחרת של בית המשפט בארה"ב; הסדרי ביקור בין התובע לילדיו לא יתקיימו אלא בצו של בית המשפט המוסמך בארה"ב; התובע ישכור לנתבעת ולילדיהם דירה בלוס אנג'לס וישא בהוצאותיהם עד להכרעה בעניינם; התובע לא ייכנס לדירת המגורים של הנתבעת וילדיהם; התובע יפקיד סכום כסף בידי בא כוחה של הנתבעת להבטחת כלכלת האישה והילדים ועוד.
עוד נציין כי על פסק הדין הנ"ל הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי. ערעור אשר נדחה.
התובע הגיע לקבל החזקה בילדים, כאמור בהחלטת בית המשפט, אלא שהילדים לא התייצבו. לפיכך, פנה לבית המשפט הגבוה במחוז ביוט לקבלת צו משמורת זמני על הילדים. בית המשפט נעתר לבקשתו ונתן בידו צו זמני. מספר ימים מאוחר יותר, התנהל דיון שנקבע טרם עזיבתה של הנתבעת. הנתבעת לא נכחה בדיון ובית המשפט העניק את המשמורת בילדים לידי התובע עד להחלטה אחרת ושלל את זכויות הביקור של הנתבעת עד להחלטה בבקשה שתגיש. כמו כן העביר בית המשפט את העניין ליחידת חטיפת ילדים של משרד פרקליט מחוז ביוט ומחוז לוס אנג'לס. התובע פתח תיק לעניין חטיפת הילדים ביחידה במחוז ביוט וכן הגיש התובע בקשה לסיוע בהתאם לאמנת האג בעניין חטיפת ילדים. או אז הגיש התובע תביעה בישראל.
כבוד השופט שוחט, מבית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב, פסק בעניינינו:
• אין מחלוקת כי מקום המגורים הרגיל של הילדים היה במדינת קליפורניה, במחוז ביוט, שבארה"ב. התובע הורחק מהבית בעקבות אותה מריבה שפרצה בין בני הזוג וכאשר נודע לו שהנתבעת עזבה את העיירה פרדייס, פנה בתביעה לביהמ"ש הגבוה במחוז ביוט, להתרת נישואין ולקבלת המשמורת בילדים לידיו.
• השאלה המרכזית בתיק שלפנינו היא האם הייתה לתובע "זכות משמורת" כאמור באמנת האג, ואם כן, האם הופרה זכות זו על ידי האישה.
• על פי הפסיקה יש לפרש את המונח "זכויות משמורת" בהרחבה כך שיחול על כל מקרה בו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת.
• הפסיקה בעניין זכויות ביקור גורסת כי אין בהפרת זכויות ביקור בלבד כדי להוות "הרחקה שלא כדין" המקנה זכות להחזרה מיידית של הילדים לפי לאמנת האג.
• לפי סעיף 12 באמנת האג, יש להורות על החזרת הילדים לארה"ב, שם היה מקום מגוריהם הרגיל, שם גם התנהלו ההליכים בשאלת המשמורת. הרציונל שבבסיס סעיף זה הינו ההשקפה כי טובת הילד מחייבת שההכרעה בזכויותיו תעשה במקום מגוריו הרגיל ולא תהא מושפעת מפעולות חטיפה. שם יוכלו הורי הילד לפרוש את טענותיהם בתנאים שווים ושם גם תתקבל ההכרעה.
• כב' הש' שוחט הגביל את החלטתו במספר תנאים: הילדים יהיו בהחזקתה הבלעדית של האם, עד להחלטה אחרת של בית המשפט בארה"ב; הסדרי ביקור בין התובע לילדיו לא יתקיימו אלא בצו של בית המשפט המוסמך בארה"ב; התובע ישכור לנתבעת ולילדיהם דירה בלוס אנג'לס וישא בהוצאותיהם עד להכרעה בעניינם; התובע לא ייכנס לדירת המגורים של הנתבעת וילדיהם; התובע יפקיד סכום כסף בידי בא כוחה של הנתבעת להבטחת כלכלת האישה והילדים ועוד.
עוד נציין כי על פסק הדין הנ"ל הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי. ערעור אשר נדחה.
תמ"ש (ת"א) 89790/00 הקטינים מ'א'ב' נ' ע'ר' ( פסק דין מיום 8.2.2001) – האם יש להחיל את חוק אמנת האג במקרה של אכיפת זכויות משמורת על ידי אחד ההורים? – הצדדים נישאו בשנת 1995 בארה"ב והתגרשו בשנת 1998 ובמהלך הנישואין נולדו להם שני קטינים. בשנת 2000 אישר בית משפט בארה"ב את הגירת האם והילדים לישראל וקבע משמורת משותפת לשני ההורים. כמו כן נקבעו זמני שהות לאב, לפיהן יודע האב כ-30 יום מראש על ביקורו בישראל, ובמהלך הביקור יוכל לראות את ילדיו מידי יום, ויקבל את הקטינים ללינת לילה מידי לילה שני. האב הגיש תביעה זו, מכיוון שלטענתו האם מפרה את זמני השהות וזכויות הביקור של האב, כפי שנקבעו על ידי בית המשפט בארה"ב. הבעיה שנוצרה הייתה שמא יש מקום להחיל את כללי אמנת האג על המקרה, שכן יעדה העיקרי של האמנה הוא החזרת ילדים חטופים, ואילו הקטינים בעניין שנדון לא היו חטופים. יחד עם זאת, לאמנה יעד משני, והוא הבטחת כיבוד וקיום זכויות משמורת וביקור של המדינות החתומות על האמנה. אלא שקיים הבדל בין שני היעדים לעניין הסעד – במקרה של חטיפת ילדים מפרטת האמנה סעד ואילו במקרה של הפרת זכויות ביקור, לא מפורט באמנה סעד ספציפי.
כב' השופטת צפת מבית המשפט ברמת-גן פסקה כי:
נסיבות המקרה נופלות לגדר סעיף 4 לאמנה: "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור…", שכן לאור הסמיכות בין הגירת האם והקטינים לישראל לטענת ההפרה של זכויות הביקור – יש להחיל את האמנה על המקרה. מהות ההליכים במקרה זה, של זכויות ביקור, יהיו אותם הליכים הנהוגים במקרים של חטיפת ילדים, בשינויים המחויבים, כלומר – תנאים פרוצדוראליים מקלים, תביעה במסלול מהיר והקלה בסדרי דין וראיות, כל עוד הללו עולים בקנה אחד עם טובת הקטין. האב רשאי להגיש תביעה, במסלול מהיר, לבית המשפט, ויזכה כאמור להקלות פרוצדורליות וראייתיות. יש לציין כי בהמשך ההליך ייבחן בית המשפט את טובת הקטין ואת פסק הדין הזר שניתן. הבקשה לדחיית העתירה על הסף נדחתה.
כב' השופטת צפת מבית המשפט ברמת-גן פסקה כי:
נסיבות המקרה נופלות לגדר סעיף 4 לאמנה: "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור…", שכן לאור הסמיכות בין הגירת האם והקטינים לישראל לטענת ההפרה של זכויות הביקור – יש להחיל את האמנה על המקרה. מהות ההליכים במקרה זה, של זכויות ביקור, יהיו אותם הליכים הנהוגים במקרים של חטיפת ילדים, בשינויים המחויבים, כלומר – תנאים פרוצדוראליים מקלים, תביעה במסלול מהיר והקלה בסדרי דין וראיות, כל עוד הללו עולים בקנה אחד עם טובת הקטין. האב רשאי להגיש תביעה, במסלול מהיר, לבית המשפט, ויזכה כאמור להקלות פרוצדורליות וראייתיות. יש לציין כי בהמשך ההליך ייבחן בית המשפט את טובת הקטין ואת פסק הדין הזר שניתן. הבקשה לדחיית העתירה על הסף נדחתה.
