פיצויים בגין אלימות במשפחה
קיימות 2 דרכים לתבוע פיצויים בגין אלימות בן משפחה. האפשרות הראשונה היא תביעת נזיקין אזרחית ה"נגררת" להרשעה פלילית (כלומר, לאחר ההרשעה מוגשת תביעה כספית לפיצוי). אפשרות שנייה היא תביעת פיצויים אזרחית נפרדת. תביעה שכזו מורכבת יותר מבחינה משפטית היות ויש צורך להוכיח בה את מעשה התקיפה וכן את הנזקים השונים שנגרמו לנפגע.
דוגמא לפס"ד חשוב שניתן בנושא פיצוי לילדה בגין התעללות שנגרמה לה ע"י אביה . הינו פס"ד המקיף נשוא תיק תמ"ש2160/99 אשר ניתן ביום 31.8.2005 מפיה של כב' השופטת נילי מימון . פס"ד פוסק פיצוי לילדה בגין נזקים שונים גופניים ונפשים בסך של כ- 480000 ש"ח אולם החשוב בפס"ד הוא הבסיס המשפטי במקורות החיוב בדין הישראלי נביא קטעים נבחרים מפס"ד.
"
41. כתב התביעה מייחס לנתבע לא פחות מ-7 סעיפים בחוק העונשין, אשר לדעת הקטינה הפר אותם הנתבע. עוד נטען כי הנתבע הפר את סעיפים 17,15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ואת סעיפים 19,16 לאמנה בדבר זכויות הילד. הקטינה מוסיפה, כי הנתבע אף הפר את חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו.ו
כן מיוחסת לנתבע בכתב התביעה עוולה על-פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין – עוולת התקיפה.נ
41. כתב התביעה מייחס לנתבע לא פחות מ-7 סעיפים בחוק העונשין, אשר לדעת הקטינה הפר אותם הנתבע. עוד נטען כי הנתבע הפר את סעיפים 17,15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ואת סעיפים 19,16 לאמנה בדבר זכויות הילד. הקטינה מוסיפה, כי הנתבע אף הפר את חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו.ו
כן מיוחסת לנתבע בכתב התביעה עוולה על-פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין – עוולת התקיפה.נ
תקיפה
42. סעיף 23 לפקודה:
"(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכל נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה השעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.ב
(ב) "שימוש בכוח" לענין סעיף זה- לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק".ו
"(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכל נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה השעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.ב
(ב) "שימוש בכוח" לענין סעיף זה- לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק".ו
43. כלומר, יסודותיה של עוולת התקיפה הם שלושה:
א.שימוש בכוח נגד גופו של אדם.נ
ב.במתכוון.ב
ג.שלא בהסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית.ו
א.שימוש בכוח נגד גופו של אדם.נ
ב.במתכוון.ב
ג.שלא בהסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית.ו
44. דר' יגאל שביל רופא ילדים המתמחה בהיבטים הקשורים להתעללות מינית בילדים, אחראי על הצוות להגנת הילדים בבית חולים "הדסה" אשר בדק את הקטינה ביום 20.11.95, דיווח על פגיעה בקרום הבתולין.נ
45. עפ"י הכרעת הדין בהליך הפלילי קבע דר' שביל כי "קיימת הידבקות של קרום הבתולין לרקמה החיצונית היכולה להעיד על הרחבה טראומתית של קרום הבתולין ובעקבות פציעתו הידבקותו לריקמה החיצונית.ב
הממצא ב- HYMEN מתאים לטראומה קודמת – לא מרופה (כך במקור) ממש הרחבה טראומית שפגעה בקרום והביאה להידבקותו החיצונית … בסיכום יש עדות לפגיעה בקרום הבתולין".ו
הממצא ב- HYMEN מתאים לטראומה קודמת – לא מרופה (כך במקור) ממש הרחבה טראומית שפגעה בקרום והביאה להידבקותו החיצונית … בסיכום יש עדות לפגיעה בקרום הבתולין".ו
46. עוד קבע דר' שביל בחוות דעתו, כפי שמופיע בהכרעת הדין, כי בספרות הידבקויות כאלה נכנסות לקטגוריה של ממצאים ספציפיים אשר אמנם אינו יכול לכתוב בצורה דפיניטיבית כי היה כך וכך, אולם ממצאים כאלה מעידים בדרך כלל על נזק והנזק בדרך כלל עם הרחבה.נ
47. עפ"י הכרעת הדין "עדות זו של דר' שביל ….. מלמדת כי הממצאים הרפואיים הם ראיה במידת שכנוע גבוהה לענין הפגיעה בבתולי הילדה אף כי אין הם בעומדם לבדם ראייה ודאית וקונקלוסיבית לכך".ב
48. התביעה דנן הינה תביעה אזרחית לפיצוי בגין נזק שגרם הנתבע.ו
די בהטיית מאזן ההסתברויות כדי להביא למסקנה כי אכן תקף הנתבע את הקטינה וגרם לקטינה נזק גופני, פגיעה בקרום הבתולין.נ
49. לא זו אף זו: עפ"י עדות חוקר הילדים אמרה לו הקטינה כי הנתבע "עשה לה עם היד בין הרגליים" ב"פושפושוני", וכאב לה בפנים, בהדגימה זאת מיוזמתה כשנשכבה על המיטה והחלה לנענע את האגן שלה למעלה ולמטה, פישקה רגליה ואמרה שאבא עשה לה עם היד בין הרגליים תוך שהיא מדגימה תנועות של שפשוף בין רגליה בצורה עקבית ומעגלית".ב
50. נקבע בהכרעת הדין כי לקטינה היו כאבים באיבר המין וכך אמרה לגננות. עוד אמרה להן, בתלונה ספונטנית מיוזמתה כשהיתה נסערת בוכיה וצורחת מיד עם הגיעה לגן, כי אביה הכאיב לה באיבר המין, ואף הדגימה זאת בפניהן כשנשכבה על הרצפה ואמרה שאבא "בא עלי שכב עלי" במיטה של אבא ואמא ובלחצה בחוזקה באצבעותיה על איבר מינה אמרה "כך אבא עושה" וזה כואב, עוד אמרה שזה הסוד שלה ושל אבא, כן אמרה כאשר האב הורחק מהבית "אבא לא עושה יותר כואב לל'".ו
51. יצויין גם, כי הגננת ראתה את הנתבע מתבודד בשעת בוקר עם הקטינה במכוניתו סמוך לגן, עת חיבקה מנשקה ומגפפה דרך אהבים ולא דרך אב בבתו. היא אף ניגשה אליו והעירה לו על כך.
52. אף האם העידה שהקטינה סיפרה לה שאבא מכאיב לה ב"פושפושוני" עם הידיים ולפחות פעם אחת אמרה כי שם לה את הבולבול ב"פושפושוני", ואמרה שלאבא בולבול גדול ולשאלת האם מנין היא יודעת זאת אמרה כי ראתה, וכשנשאלה ע"י האם מתי ראתה השיבה שאבא מחליף תחתונים, ולשאלה מדוע צריך להחליפם השיבה "כי היו רטובים".
53. האם העידה על תלונות הקטינה, משך תקופה ארוכה, על כאבים באבר המין אשר סיבתם לא התבררה בבדיקות רפואיות שנעשו בה.
54. כן אמרה כי כשהתקלח הנתבע, הקטינה נכנסה למקלחת ואמרה לו "אבא יש לך בולבול ולא ארשה לך לשים זאת בפושפושוני", דברים אלה אמר גם הנתבע. בהכרעת הדין נקבע כי ביקש להקדים תרופה למכה כאשר סיפר דברים אלה של הקטינה לאם בתמיהה מאין דיבורים אלה לקטינה, שכן חשש שהאם תשמע זאת ישירות מהקטינה, כפי שאכן אירע.
55. בהכרעת הדין נקבע כי יש חשד וחשד כבד שהנתבע עשה מעשים מגונים באיבר מינה של התובעת, לא רק באצבעותיו אלא גם באיבר מינו.
56. כאמור, התביעה דנן הינה תביעה לפיצוי בגין נזק, על התובעת נטל הראיה להטות מאזן ההסתברויות לטובת גירסתה, אין צורך בשכנוע של למעלה מכל ספק כבהליך פלילי.
57. לנוכח הכרעת הדין במשפט הפלילי, שהתנהל בגין האירועים נשוא תביעה זו, בו הורשע הנתבע בעבירה של מעשה מגונה בקטינה – בתו, ובנסיבות המתוארות שם ובמסקנות ובממצאים לרבות אלה הנובעים מעדויות הגננות וחוקר הנוער, ולנוכח תצהיר ועדות אם הקטינה והמומחים, וכן המומחה מטעם בית המשפט, המסקנה היא כי הנתבע עשה מעשים מגונים באיבר מינה של הקטינה, לא רק באצבעותיו אלא גם באיבר מינו, החדיר את אצבעותיו ואיבר מינו לאיבר מינה, גרם לה לכאבים ולפגיעה בקרום הבתולים, ובכך התקיימו במובהק שלושת היסודות המקימים את עוולת התקיפה:
1. הנתבע הפעיל כוח פיזי כנגד הקטינה.
2. הנתבע פעל במתכוון.
3. השימוש בכוח היה שלא בהסכמת הקטינה, התובעת, שכן בהיותה בת 3 לא יכולה היתה ליתן הסכמה מדעת ומהכרעת הדין בתיק הפלילי, דברי הגננת ומתצהיר אמה עולה כי התנגדה למעשי הנתבע בה על אף גילה הפעוט.
1. הנתבע הפעיל כוח פיזי כנגד הקטינה.
2. הנתבע פעל במתכוון.
3. השימוש בכוח היה שלא בהסכמת הקטינה, התובעת, שכן בהיותה בת 3 לא יכולה היתה ליתן הסכמה מדעת ומהכרעת הדין בתיק הפלילי, דברי הגננת ומתצהיר אמה עולה כי התנגדה למעשי הנתבע בה על אף גילה הפעוט.
58. יודגש כי הניתוח והקביעה בדבר המעשים, היקפם ומידת הפגיעה והנזקים אף מעבר להכרעת הדין בהליך הפלילי מובאים למעלה מן הצורך להוכחת עוולת התקיפה, ונחיצותם היא לצורך קביעת הנזק והפיצוי בגינו, יודגש כי עוולת התקיפה איננה דורשת הוכחת נזק לצורך קיומה.
59. לפיכך אני קובעת, כי הנתבע ביצע כנגד הקטינה עוולה של תקיפה, כמשמעותה בסעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. כמו-כן אני קובעת כי לא חלה במקרה שבפני אף אחת מההגנות לעוולת התקיפה, המנויות בסעיף 24 לפקודת הנזיקין.
הפרת חובה חקוקה
60. אכן ההלכה מכירה בכך שהפרת חיקוק עונשי תקים לתובע עילה של הפרת חובה חקוקה.
ר' ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח(3) 169.
תא (ת"א) 1016/88 אמין נ' אמין, פורסם – מאגר נבו.
ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה, תק-על 95(1) 1218.
ר' ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח(3) 169.
תא (ת"א) 1016/88 אמין נ' אמין, פורסם – מאגר נבו.
ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה, תק-על 95(1) 1218.
61. סעיף 63 לפקודת הנזיקין קובע כך:
63. הפרת חובה חקוקה.
(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.
63. הפרת חובה חקוקה.
(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.
62. לאמור – יסודות העוולה של המפר חובה חקוקה הן:
א. חובה המוטלת מכח חיקוק.
ב. החיקוק נועד לטובת הניזוק.
ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו.
ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק.
ה. הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק.
ו. ברם, אם החיקוק על פי פירושו הנכון התכוון להוציא את תרופת הפיצויים, לא יזכה הניזוק בפיצויים.
א. חובה המוטלת מכח חיקוק.
ב. החיקוק נועד לטובת הניזוק.
ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו.
ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק.
ה. הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק.
ו. ברם, אם החיקוק על פי פירושו הנכון התכוון להוציא את תרופת הפיצויים, לא יזכה הניזוק בפיצויים.
הפרת חובה חקוקה עפ"י חוק העונשין – הפרת חובה לדאגה לילד
63. חוק העונשין מטיל על הורה חובות ביחס לילדו.
ס' 323 לחוק העונשין קובע:
"הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו שלא מלאו לו שמונה עשרה שנים, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו או חבלה בגופו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה".
ס' 323 לחוק העונשין קובע:
"הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו שלא מלאו לו שמונה עשרה שנים, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו או חבלה בגופו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה".
64. מובן בענייננו, כי הנתבע לא קיים חובתו כלפי הקטינה, החובה הקבועה בסעיף 323 לחוק העונשין, לא רק זו, לא רק שלא מנע התעללות או חבלה בגופה כי אם הוא זה שביצע ההתעללות והחבלה בקטינה.
65. לאמור, ע"י מעשהו בפועל לא מנע התעללות או חבלה או פגיעה בה ובבריאותה, והוא הגורם לתוצאות שבאו על חייה ובריאותה של הקטינה מחמת אי קיום חובתו כאמור ומחמת גרימתו בפועל לתוצאות אלה.
66. א.סעיף 323 לחוק העונשין מטיל על הורה חובה כלפי ילדו לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו או חבלה בגופו.
ב. סעיף 323 לחוק העונשין מכוון לטובת ילדו של אדם.
ג. הנתבע, הורה הקטינה הפר החובה האמורה, לא רק במחדל כי אם במעשה.
ד. ההפרה על ידי הנתבע גרמה לקטינה נזק.
ה. הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אשר המחוקק התכוון אליו, מניעת התעללות או חבלה או פגיעה בבריאות ילדתו – הקטינה, כל שכן שהנתבע פגע במכוון בקטינה וגרם לה נזק כתוצאה מהתעללותו בה וחבלתו אותה ופגיעתו בבריאותה.
ו. מובן שהחיקוק על פי פירושו הנכון התכוון לזכות את הניזוק – הילד בפיצויים.
67. מטרת דיני הנזיקין והפיצוי בגין הפרתם לאמור, ביצוע עוולה והפיצוי בגין ההפרה באים לתקן, ככל הניתן, את נזקו של הנפגע ולהשיבו למצב בו היה נתון אילולא היתה נגרמת העוולה, כלומר אילולא היה נוהג הנתבע בקטינה כפי שנהג.
68. אין כל הוראה או תנאי או קביעה בחיקוק (בסעיף 323 לחוק העונשין) הבאים להוציא את תרופת הפיצויים מהמחדל או המעשה האמורים.
69. המסקנה היא כעולה מהאמור כי הנתבע הפר חובה חקוקה, החובה הקבועה בסעיף 323 לחוק העונשין, וכי תנאי סעיף 63 לפקודת הנזיקין קויימו.
70. משכך חב הנתבע כלפי הקטינה בגין הפרת חובה חקוקה זו.
הפרת חובה חקוקה – מעשים מגונים, אינוס, תקיפה או התעללות בקטין
71. הפרת חובת הנתבע מכח הפרתו את סעיפים 345(א)(3), 345(ב)(1), 348, 351, 368ב', ו- 368ג' לחוק העונשין.
72. כאמור, הן בהכרעת הדין בהליך הפלילי והן על פי האמור בהכרעת הדין, המסקנות, הממצאים והראיות הנוספות בכללותם אשר לא נסתרו, הנתבע אכן ביצע המעשים הפליליים, העבירות המנויות בסעיפים האמורים, מעשים מגונים ואף אונס בקטינה, תקיפה והתעללות ובכך היפר חובה חקוקה הקבועה בסעיפים עונשיים אלה.
73. אף כאן יש לאמר כי נתמלאו יסודות עוולת היפר חובה חקוקה הקבועות בסעיף 63 לחוק הנזיקין, החיקוק נועד לטובת כלל בני האדם, ולטובת הקטין שהוא האחראי עליו. המזיק – הנתבע הפר חובה זו, ההפרה גרמה לניזוקה, לקטינה נזק, הנזק הוא מסוג אליו התכוון המחוקק, ואין כל טעם או נימוק לחשוב שהחיקוק על פירושו הנכון התכוון להוציא תרופת הפיצויים.
74. הראיה לכך היא אף האפשרות לקבוע פיצוי לקורבן בהליך פלילי אשר מובן כי איננו מונע קביעת פיצוי בהליך אזרחי.
הפרת חובת הנתבע על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
75. על פי סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים.
76. סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כך:
אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם, וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות ליצוגו.
אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם, וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות ליצוגו.
77. סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי "באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין".
78. אין צורך להכביר במילים על מנת לקבוע כי הנתבע לא מילא חובותיו כהורה כלפי הקטינה, לא נהג כדרך שהורה מסור נוהג בנסיבות הענין, ההיפך הוא הנכון, הנתבע נהג בניגוד לחובתו לנהוג כהורה מסור ובניגוד לחובתו לדאוג לצרכי הקטינה, ובמקום לדאוג לשלומה ורווחתה ולכל צרכיה פגע בה הזיק לה התעלל וחבל בה.
79. המסקנה היא כי הנתבע הפר את החובה החקוקה בסעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות המוטלת עליו, החובה הקבועה בסעיפים אלה נועדה לטובת הקטינה בהיותה בתו של הנתבע, ההפרה גרמה נזק לקטינה כפי שיפורט להלן, הנזק הוא מסוג הנזק שהתכוון אליו החיקוק – נזק שנגרם לבריאותה, לגופה ולנפשה של הקטינה באופן ישיר מהפרת חובתו של הנתבע לדאוג לצרכיה של הקטינה כדרך של הורה מסור, החיקוק על פי פירושו הנכון לא התכוון להוציא תרופת הפיצויים, אין כל איזכור לכוונה כזו, אין כל הגיון בהוצאת תרופת הפיצויים שעה שנגרם נזק לילד על ידי הורהו. כאמור, תכלית תורת הנזיקין והפיצוי בגין גרימת עוולה היא להביא את הניזוק למצבו כפי שהיה לפני שנגרם לו הנזק ואין כל הגיון לאמר שאם הנזק נגרם ע"י ההורה תכלית זו נמוגה. נזק לילד אינו שונה ואינו פחות מנזק שנגרם בין אדם לאדם הזר לו.
שאלת חסינות הורים
80. אכן בעבר היו דעות ושיטות משפט לפיהן היו הורים חסינים מפני תביעות נזיקין של ילדיהם.
81. כך היה בארה"ב בעבר.
82. הגישה השיפוטית המכונהThe doctrine of parent-child immunity לפיה, קטין אינו יכול לתבוע את הוריו בנזיקין, מקורה בפס"ד אמריקאי (במדינת מיסיסיפי) משנת 1891
(1891) 9 SO885. 68 Hewlett v. George 703 miss 703 בפס"ד זה, נדחתה תביעתו של קטין נגד אמו בגין כליאת שווא, בנימוק של שמירת האינטרס של "שלום המשפחה". בית המשפט שם קבע, כי ילד קטין אינו יכול לקבל סעד אזרחי בתביעה בגין נזקי גוף כנגד אמו או אביו.
(1891) 9 SO885. 68 Hewlett v. George 703 miss 703 בפס"ד זה, נדחתה תביעתו של קטין נגד אמו בגין כליאת שווא, בנימוק של שמירת האינטרס של "שלום המשפחה". בית המשפט שם קבע, כי ילד קטין אינו יכול לקבל סעד אזרחי בתביעה בגין נזקי גוף כנגד אמו או אביו.
83. בפסק דין מאוחר יותר, של בית המשפט העליון במדינת טנסי,
(1903), 77 s.w. 664, 111 Tenn 388, Mckelvey v. Mckelvey, נדחתה תביעתו של קטין בגין נזקיו, שנבעו מיחס אכזרי ובלתי אנושי מצד הוריו. בית המשפט קבע, כי להורים יש זכות "לשלוט" בילד, וניצול לרעה של זכות זו ע"י ההורים – או מי מהם – אינו ניתן לפיצוי בדרך של תביעה נזיקית מצד הקטין.
(1903), 77 s.w. 664, 111 Tenn 388, Mckelvey v. Mckelvey, נדחתה תביעתו של קטין בגין נזקיו, שנבעו מיחס אכזרי ובלתי אנושי מצד הוריו. בית המשפט קבע, כי להורים יש זכות "לשלוט" בילד, וניצול לרעה של זכות זו ע"י ההורים – או מי מהם – אינו ניתן לפיצוי בדרך של תביעה נזיקית מצד הקטין.
84. שיאה של גישה זו בא לידי ביטוי בפס"ד של בית המשפט העליון במדינת וושינגטון
Roller v. Roller 242 Wash. 37, 788 p. 79, (1905)
Roller v. Roller 242 Wash. 37, 788 p. 79, (1905)
באותו מקרה, התובעת, קטינה בגיל 15, תבעה פיצויים מאביה בגין אונס, אשר בו הורשע בהליך הפלילי. בית המשפט דחה את תביעת הנזיקין, תוך קיבועה וביסוסה של דוקטרינת החסינות מפני תביעות בגין נזקי גוף שביחסי הורים וילדים.
85. שלושת פסקי הדין הללו היו הבסיס של דוקטרינת החסינות במשפט האמריקאי, דוקטרינה שאומצה, על דרך הפסיקה השיפוטית בלבד, ע"י מרבית מדינות ארה"ב.
"Problems and materials on children and the law- child family and state", Mnookin and Weisberg ,3rd, edition, 1995 P 347.
"Problems and materials on children and the law- child family and state", Mnookin and Weisberg ,3rd, edition, 1995 P 347.
86. דוקטרינה זו נתונה היתה לביקורות קשות, סוייגה בסייגים ובחריגים רבים, בכך ביטאו בתי המשפט בארה"ב נסיון לסטות מתוצאות בלתי צודקות שיסודן בדוקטרינה זו.
87. סימנים להינתקות של ממש מדוקטרינת החסינות ניתן למצוא בתקופה יותר מאוחרת.פסק דינו של בית המשפט העליון במדינת ויסקונסין Goller v. White 2 wis 20 193D. 2 N.w,122 402D (1963) היווה את נקודת המפנה, לכיוון זניחת דוקטרינת החסינות בצורה כללית (אם כי לא מוחלטת). באותו מקרה, קיבל בית המשפט, תביעה של ילד, שניזוק, בעת שאביו הרשה לו – ברשלנות – לרכב על זרוע של טרקטור, והכריז על בטלותה של דוקטרינת החסינות, למעט שני חריגים:
א. כשמדובר בהפעלת "סמכות הורית" כלפי הילד.
ב. כשמדובר בהפעלת שיקול דעת רגיל של הורים בקשר לצרכי ילד, כגון: מזון, לבוש, דיור וכד'.
ב. כשמדובר בהפעלת שיקול דעת רגיל של הורים בקשר לצרכי ילד, כגון: מזון, לבוש, דיור וכד'.
88. בכך השווה בית המשפט האמריקאי את החסינות ההורית למצב על פי המשפט המקובל האנגלי.
89. מדינות רבות בארה"ב הלכו בעקבות פסק דין Goller וביטלו, בדרגה זו או אחרת, את דוקטרינת החסינות ההורית. משנת 1993 ואילך, רק 13 מדינות שמרו על קיומה של חסינות זו בשלמותה
(Mnookin and Weisberg).
(Mnookin and Weisberg).
90. פסק דין שעורר דיון בספרות המשפטית האמריקאית בשאלה האם יש מקום להכיר באחריות הורים לנזקים נפשיים שנגרמו לילדיהם כתוצאה מהזנחתם ע"י ההורים, ושזכה לביקורת נוקבת על נימוקי דעת הרוב בו (ראה Guynn compensation for orphans of the living, Journal of family law of Louisville school of law, vol P9-18 1978, from P501-508.
וכן, Mnookin and Weisberg, משנת 1995)
הוא פסק דינו של בית המשפט העליון במדינת אורגון, משנת 1978.
Burnette v. Wahl 705or 284 1105D 2p 588 (1978).
וכן, Mnookin and Weisberg, משנת 1995)
הוא פסק דינו של בית המשפט העליון במדינת אורגון, משנת 1978.
Burnette v. Wahl 705or 284 1105D 2p 588 (1978).
91. באותו מקרה, הוגשה על ידי קטינים תביעה נגד אמם, בגין נזק נפשי ופסיכולוגי, שנגרמו להם לטענתם בשל מעשיה ומחדליה של האם בכל הנוגע לחובותיה כהורה. המדובר, כמו גם בישראל, בחובות ההורה לספק את הצרכים החומריים, הרגשיים והנפשיים של הילד הקטין.
92. בית המשפט דחה, ברוב דעות את תביעת הקטינים, על כל חלופותיה. עם זאת שניים מתוך ארבעת השופטים שישבו בדין, Justice Linde ו- Justice Lent הכירו בקיום עילת תביעה לנזק נפשי של קטינים נגד הוריהם, הנובעת מהתנהגות ההורים כלפיהם.
93. דעת המיעוט המרכזית ניתנה על ידי Justice Linde עיקרה כי הורים עלולים להימצא אחראים בגין נזק נפשי או רגשי שנגרם על ידם לילדם, בצורה זדונית, מכוונת או תוך התעלמות אכזרית מן התוצאות הצפויות.
94. לסיכום: נטישת דוקטרינת החסינות ההורית הפכה, בשלושת העשורים האחרונים, למגמה בולטת, המוצאת את ביטויה הן בפסיקת בתי המשפט בארה"ב והן ב- Restatement השני.
פרק זה לקוח מפסק דינה של כב' השופטת הניה שטיין תא (ת"א) 1016/88 אמין נ' אמין, דינים מחוזי הנ"ל.
המצב המשפטי בישראל:
95. בישראל לא נהגה מעולם חסינות ההורים והיא התבטלה גם לגבי בן הזוג (כאשר בוטל סעיף 18(א) לפקודת הנזיקין).
96. ג. טדסקי בחיבורו "על בעיית הנזיקין בגין הולדה", מסות במשפט, (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשל"ח), 269, אומר (שם בעמ' 272):
"חסינות ההורים מפני תלונה מוצדקת של הבנים זרה היא לרגש הצדק שלנו, כחסינות המלך (או המדינה) מפני תביעתו המוצדקת של האזרח הנפגע בזכויותיו".
"חסינות ההורים מפני תלונה מוצדקת של הבנים זרה היא לרגש הצדק שלנו, כחסינות המלך (או המדינה) מפני תביעתו המוצדקת של האזרח הנפגע בזכויותיו".
97. עם זאת, כאשר הנזק הנטען, נגרם עקב מעשי ההורים, תוך ועקב טיפול בילדיהם, מצא המחוקק להגביל את אחריות ההורים.
98. הגבלה זו מצויה בסעיף 22 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שם נקבע כי:
"ההורים לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם אלא אם פעלו שלא בתום לב או לא נתכוונו לטובת הקטין".
"ההורים לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם אלא אם פעלו שלא בתום לב או לא נתכוונו לטובת הקטין".
99. האמור בא לאזן בין מעשי הורה שגרמו נזק לילדו תוך שהתעלם במכוון מטובתו של ילדו או שפעל שלא בתום לב והטלת אחריות על נזק שגרם לילדו בגין אלה לבין הצורך להגביל אחריות הורה לנזק שנגרם לילדו תוך כדי טיפול מסור בו, עקב שגיאות בתום לב במהלך הטיפול. ישנם היבטים מסויימים בחיי משפחה, אשר המחוקק בחר שלא להתערב בהם.
100. לדוגמא, נראה כי לא יוכל קטין לתבוע את הוריו בנזיקין, בגין נזק נפשי שנגרם לו בעקבות גירושיהם של ההורים ופירוק התא המשפחתי, למרות שנזק כזה, בדרגה זו או אחרת, צפוי וידוע ברבים.
101. יש ליתן להורים מרווח חופש ושיקול דעת בגידול ילדיהם כל עוד אינם מעוולים כלפיהם או נוהגים בחוסר תום לב או מתוך כוונה להזיק להם.
לקוח מ-תא (ת"א) 1016/88 אמין נ' אמין הנ"ל.
102. מובן, כי פעולות הנתבע בנדוננו הפרו במובהק כל חסינות והגבלה לקביעת אחריות לנזק שגרם לקטינה ע"י מעשיו הנלוזים בה.
103. סיכומו של דבר הוא, כי הנתבע הפר חובותיו הקבועים בסעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ובכך הפר חובה חקוקה וביצע עוולה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו- עוולה חוקתית
104. בסיכומיה טוענת הקטינה להפרת חובותיו של הנתבע הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בהיות המעשים שביצע רומסים ברגל גסה את זכויותיה לחיות בכבוד ולהנות מאוטונומיה על גופה ונפשה.
105. שאלת קיומה של עוולה חוקתית על יסוד הפרת הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הושארה עד כה בצריך עיון.
ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526. (להלן: פס"ד דעקה).
ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359.
ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359.
106. השאלה הנשאלת בהקשר זה היא, האם הפרת חובה חקוקה על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתיחסת לפעולות של פרט מול פרט או שפגיעה בזכות חוקתית עפ"י חוק זה מתיחסת לפגיעה הנגרמת על ידי רשות. ואף אז, האם תקום עוולה חוקתית חדשה או שהעוולה החוקתית תקום באמצעות עוולת הרשלנות.
ד. ברק ארז – עוולות חוקתיות – תשנ"ד.
ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(3) 1805.
ד. ברק ארז – עוולות חוקתיות – תשנ"ד.
ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(3) 1805.
107. פיתוחה של תרופה נפרדת ועצמאית בגין פגיעה בזכויות מחוץ לפקודת הנזיקין אינה נקיה מקשיים ויש לה פנים לכאן ולכאן.
א. ברק פרשנות במשפט – כרך ג', פרשנות חוקתית, התשנ"ד, עמ' 792-791.
א. ברק פרשנות במשפט – כרך ג', פרשנות חוקתית, התשנ"ד, עמ' 792-791.
מובא בפסק דינה של כב' השופטת ברון, א. 2524/00 פורסם בפקס דין.
108. כאמור, השאלה אם קיימת עוולה חוקתית עצמאית מכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הושארה בצריך עיון, עם זאת הפרת זכות יסוד עפ"י חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבעה כ"ראש נזק".
109. זכויות היסוד של הפרט שנקבעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עברו אף אל המשפט הפרטי, פרט חייב לשמור על זכויות היסוד של משנהו ולכבדם.
ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464.
ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464.
110. בענין דעקה הכיר בית המשפט בפגיעה באוטונומיה של האדם להחליט החלטות באשר לטיפול רפואי בגופו ולביצוע הטיפול הרפואי ללא הסכמה מדעת של האדם, כפגיעה המזכה בפיצוי בגין נזק שנגרם בהעדר הסכמה מדעת כזו, לאמור, הכיר בכך כאחד מראשי הנזק, במסגרת עוולת הרשלנות.
111. משכך, אף אם אין להכיר במעשיו המעוולים של הנתבע כעוולה חוקתית, מכל מקום יש להכיר בהפרת זכות היסוד של התובעת לאוטונומיה על גופה, ובפגיעה בכבודה בגופה ובנפשה "כראש נזק" ולהתחשב בכך עת יקבע הפיצוי המגיע לה.
האמנה בדבר זכויות הילד
112. ישראל חתמה על אמנה זו – אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד (כתבי אמנה מס' 1038 כרך 31 עמ' 221) ביום 3.7.90 ואישררה אותה ביום 4.8.91, האמנה נכנסה לתוקף לגבי ישראל ביום 2.11.91.
אכן, הנורמות הקבועות באמנה אינן מהוות חלק מהמשפט הבינלאומי המינהגי ומעמדה איננו כשל הדין המקומי.
ל.סבה "זכויות האדם ומערכת הענישה, האם שנות ה-90 הניבו שתי מהפכות חוקתיות" מחקרי משפט יג' 186, 183.
113. ברם לאמנה מעמד וחשיבות בעיני המחוקק ולראיה חקיקת החוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, תשס"א-2002 הקובע ומדגיש כי בבוא המחוקק לחקוק חוק יתחשב באמור באמנה זו.
114. כמו כן הלכה פסוקה היא כי יש לפרש את החוק באופן המונע ככל האפשר התנגשות בין הוראותיו לבין כללי המשפט הבינלאומי.
"במקום שהמשפט הבינלאומי מהווה חלק ממשפט המדינה – אם בשל אופיו המנהגי ואם בשל אימוץ ישיר או עקיף – הרי כיבודו מהווה חלק משלטון החוק הפורמלי, … מהו איפוא המעמד המיוחד של המשפט הבינלאומי הפומבי בפרשנות החקיקה. אכן, מעמד זה קיים דווקא באותם מקרים שבהם המשפט הבינלאומי אינו חלק מהמשפט הפנימי, ואף אינו מהווה חלק מההיסטוריה החקיקתית של המשפט הפנימי. מעמד מיוחד ניתן איפה למשפט הבינלאומי בתור שכזה. הביטוי למעמד מיוחד זה הוא בחזקה כי במעשה החקיקה שלו ביקש המחוקק המקומי להתאים את עצמו למשפט הבינלאומי הפומבי. חזקה היא כי תכליתו של כל חוק הינה להגשים את המשפט הבינלאומי ולא לנגוד אותו. מבין שני פירושים אפשריים לדבר חקיקה, יש לבחור באותו פירוש, העולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי הפומבי …".
פרופ' א. ברק פרשנות במשפט, כרך שני פרשנות החקיקה (נבו הוצאה לאור) בעמ' 1993, עמ' 575.
תפ"ח 1005/01 מדינת ישראל נ' רעי חורב וסיגלית חיימוביץ, תק-מח 2002(3) 665.
תפ"ח 1005/01 מדינת ישראל נ' רעי חורב וסיגלית חיימוביץ, תק-מח 2002(3) 665.
115. באמנה בדבר זכויות הילד בס' 16 נקבע כי: החוק יגן על הילד מפגיעה שרירותית או בלתי חוקית בפרטיותו משפחתו וביתו או מפני פגיעה בכבודו או בשמו הטוב".
116. ובסעיף 19:
"המדינות החברות ינקטו אמצעים תחיקתיים, מינהליים, חברתיים וחינוכיים – להגן על הילד מפני אלימות גופנית או נפשית, חבלה או התעללות, הזנחה, רשלנות, אכזריות, ניצול והתעללות מינית, בזמן שהוא בטיפול ההורים או כל אדם אחר המופקד עליו".
"המדינות החברות ינקטו אמצעים תחיקתיים, מינהליים, חברתיים וחינוכיים – להגן על הילד מפני אלימות גופנית או נפשית, חבלה או התעללות, הזנחה, רשלנות, אכזריות, ניצול והתעללות מינית, בזמן שהוא בטיפול ההורים או כל אדם אחר המופקד עליו".
117. אכן, הנתבע הפר אף את סעיפי האמנה. החוק בישראל, מגן על הילד באמצעות חוק העונשין, פקודת הנזיקין, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והחקיקה שפורטה לעיל, הנתבע הפר כל אלה.
118. יש אף המרחיקים לכת ומעלים הצעה כי האמנות בדבר זכויות האדם ואיסור עינויים במשפט הבינלאומי יוחלו אף על מעשי אלימות והתעללות בין פרטים, וכן אלה הנעשים במסגרת התא המשפחתי.
וכדוגמא, בפני בית הדין האירופי לזכויות האדם עלו שני מקרי אלימות והזנחה, האחד הכאת ילד בן 9 ע"י אביו החורג מספר פעמים במקל שאז קבע בית הדין שהמעשה מהווה עינוי או עונש בלתי חוקי והפרת סעיפי המסגרת של אמנות זכויות האדם וכנגד עינויים,
2962 (ser.A) CT.H.R ur. E IV – 1998, UK. AV
ובמקרה נוסף נקבע ע"י בית הדין הארופי כי הזנחה ממושכת של ילדים שכללה בין היתר כליאתם בחדריהם שעות ארוכות, הזנחה בלתי הולמת ויחס אלים, מהווה הפרה של האיסור על יחס בלתי אנושי או משפיל.
Zv. UK. Judgment of 10 may 2001, at pa ra 74 (European Court of Human Rights)
2962 (ser.A) CT.H.R ur. E IV – 1998, UK. AV
ובמקרה נוסף נקבע ע"י בית הדין הארופי כי הזנחה ממושכת של ילדים שכללה בין היתר כליאתם בחדריהם שעות ארוכות, הזנחה בלתי הולמת ויחס אלים, מהווה הפרה של האיסור על יחס בלתי אנושי או משפיל.
Zv. UK. Judgment of 10 may 2001, at pa ra 74 (European Court of Human Rights)
על פי הצעה זו ניתן יהיה לראות בהפרות זכויות אלה "בסיס לתביעת פיצויים כנגד המדינה על פי דיני הנזיקין בגין הפרת חובה להגן על זכויות האדם של הניזוק (על בסיס עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה) או כסעד חוקתי עצמאי …
ואולם – נראה כי יהיה מקום לחייב את המדינה בנזיקין רק אם יוכח כשל שיטתי ומתמשך בטיפול באלימות במשפחה …".
יובל שני – בית אינו מבצרי: אלימות במשפחה כסוג של עינוי אסור על פי המשפט הבינלאומי – המשפט ז' תשס"ב עמ' 151.
ואולם – נראה כי יהיה מקום לחייב את המדינה בנזיקין רק אם יוכח כשל שיטתי ומתמשך בטיפול באלימות במשפחה …".
יובל שני – בית אינו מבצרי: אלימות במשפחה כסוג של עינוי אסור על פי המשפט הבינלאומי – המשפט ז' תשס"ב עמ' 151.
רשלנות – כללי
119. עוולת הרשלנות קויימה אף היא בענייננו. סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין קובעים כך:
35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות. או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות, הרי זו התרשלות. ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה.
36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותן סעיפים.
35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות. או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות, הרי זו התרשלות. ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה.
36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותן סעיפים.
לענין זה יפים הדברים אשר נכתבו בפסק דיני בתמ"ש 18551/00 ק.ס. נ' ק.מ., תק-מש 2004 (2) 279.
120. פיתוח דיני הנזיקין באמצעות עוולת הרשלנות מתחייב על מנת ליתן פתרון ראוי למציאות מודרנית השונה במידה רבה מזו שעמדה ביסוד ההסדר החקיקתי הפרטיקולרי בעבר.
ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון לט(1) 113, 125.
ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון לט(1) 113, 125.
121. רשלנות מהווה עקרון שוטף (A FLUID PRINCIPLE) אשר יש להחילו על התנאים ובעיות החיים המגוונים ביותר.
ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 674.
ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 674.
122. הקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושות המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצרכי החברה המשתנים.
ע"פ 186/80 יערי נ' מ"י, פ"ד לה(1) 769, 779.
פסק דין זה עסק ברשלנות הפלילית הניזונה מעקרונות הרשלנות בדיני הנזיקין.
ע"פ 186/80 יערי נ' מ"י, פ"ד לה(1) 769, 779.
פסק דין זה עסק ברשלנות הפלילית הניזונה מעקרונות הרשלנות בדיני הנזיקין.
123. על שלושה יסודות עומדת עוולת הרשלנות והם: קיום חובת זהירות מצד הנתבע, הפרת חובת הזהירות על ידי הנתבע וקיומו של נזק שנגרם לתובע בעטיה של הפרת חובת הזהירות.
124. והשאלה המקדימה היא האם מעשה מכוון ניתן לכוללו בעוולת הרשלנות.
125. בעבר הובעה עמדתו של פרופ' טדסקי לפיה ספק אם ניתן להטיל אחריות על מעשה מכוון במסגרת עוולת הרשלנות, אולם פרופ' טדסקי לא סגר הדלת לגמרי בפני אפשרות של הכללת מעשה מכוון בעוולת הרשלנות והעלה את הדילמה והבעיות שבכך באומרו:
איש אינו מכחד שאין זו התפיסה הטבעית של המונח "רשלנות". כלום נוכל לקרוא "רשלן" לבעל ה"פשע המושלם", שעליו מדובר בספרות הבלשית? נקרא לו רשע אך לא רשלן, כשהוא זהיר ביותר בחתרו להגיע למחוז חפצו, להרע לזולת. אין זו תפיסת ההדיוטות בלבד, כי בתורת המשפט – וכן במסורת המשפט האנגלי – מעמידים ברורות רשלנות וכוונה זדונית זו כנגד זו.
אלא שאחדים – מלבד מניעם הפרגמאטי – רואים במסקנה ההיא הנדונה כעין תוצאה הכרחית מ"תורת ההתנהגות" המאומצת ע"י פקודת הנזיקין. אם קיום הרשלנות נקבע לפי קנה המידה שהתנהגות מסויימת נופלת מהרמה הדרושה, כי אז – אומרים – אין זה חשוב מאיזו סיבה היא נופלת: אי זהירות או זדון – היינו הך הם. כנגד זה אפשר לטעון טענה אחרת. לא נראית שום סתירה בין "תורת ההתנהגות" לבין הדעה שמעשה זדון אינו בגדר "רשלנות" אם נאמר: כל התנהגות הנופלת מרמה מסויימת תיחשב כרשלנות – ללא צורך בהוכחת אשם סובייקטיבי – אך לא כאשר ברי לנו שאין לפנינו רשלנות כי אם זדון.
טדסקי, נזקי גוף ללא שימוש בכוח ו"הרשלנות הזדונית", הפרקליט יג' (תשכ"ז) 170,
180, 181.
טדסקי, נזקי גוף ללא שימוש בכוח ו"הרשלנות הזדונית", הפרקליט יג' (תשכ"ז) 170,
180, 181.
126. אולם הובעו דעות לפיהן אכן אף פעולה זדונית או מכוונת יכול שתיכלל בעוולת הרשלנות.
127. דעתו של כב' השופט מ. חשין בספר "דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית" אף היא נוטה להכללת מעשה מכוון, מעשה בזדון, בעוולת הרשלנות אף כי אינה קובעת דעה נחרצת בענין זה.
י. אנגלרד, א. ברק, מ. חשין, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (ג. טדסקי עורך) עמ' 88, ואילך.
י. אנגלרד, א. ברק, מ. חשין, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (ג. טדסקי עורך) עמ' 88, ואילך.
עוד נאמר כי:
אשר לעוולת הרשלנות הרי שגם היא ברוב המקרים אינה אכסניה נאותה, כדי לעגן בה את החיוב המבוקש, שכן אנו דנים בענין מתוך ההנחה, שהנזק שנגרם עקב צו המניעה הזמני הינו תוצאתו של הליך שננקט בתום לב ללא זדון, או התרשלנות. במאמרו "מטרד ליריב" (משפטים ב' תש"ל 221). דן פרופ' גנוסר בטוהר ההתדיינות הינו בחובה הכללית המוטלת על כל מתדיין לנהוג בכנות ובהגינות בהליכי המשפט. ההפרה של חובה זו אותה הוא מגדיר כניהול הליך משפטי בזדון או ללא סבירות, מקימה לדעתו אחריות הנזיקין, שניתן לעגנה במסגרת עוולת הרשלנות (שם, בעמ' 235, 236) משמע, כאשר הסעד הזמני הושג בזדון ונגרם נזק, קמה אחריות בנזיקין … שהרי אם יוכח, כי בהשיגו סעד זמני התנהג המבקש בחוסר סבירות או בזדון, תקום האחריות הנזכרת בנזיקין, אם היא קיימת, ותיתווסף לנפגע עילת תביעה.
…
כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו.
אשר לעוולת הרשלנות הרי שגם היא ברוב המקרים אינה אכסניה נאותה, כדי לעגן בה את החיוב המבוקש, שכן אנו דנים בענין מתוך ההנחה, שהנזק שנגרם עקב צו המניעה הזמני הינו תוצאתו של הליך שננקט בתום לב ללא זדון, או התרשלנות. במאמרו "מטרד ליריב" (משפטים ב' תש"ל 221). דן פרופ' גנוסר בטוהר ההתדיינות הינו בחובה הכללית המוטלת על כל מתדיין לנהוג בכנות ובהגינות בהליכי המשפט. ההפרה של חובה זו אותה הוא מגדיר כניהול הליך משפטי בזדון או ללא סבירות, מקימה לדעתו אחריות הנזיקין, שניתן לעגנה במסגרת עוולת הרשלנות (שם, בעמ' 235, 236) משמע, כאשר הסעד הזמני הושג בזדון ונגרם נזק, קמה אחריות בנזיקין … שהרי אם יוכח, כי בהשיגו סעד זמני התנהג המבקש בחוסר סבירות או בזדון, תקום האחריות הנזכרת בנזיקין, אם היא קיימת, ותיתווסף לנפגע עילת תביעה.
…
כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו.
ע"א 732/80 מיכאל ארנס ואח' נ' "בית אל – זכרון יעקב", פ"ד לח(2) 645.
128. דעה דומה הובעה על ידי דר' אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן במאמרם "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" שם גרסו כי למושג רשלנות בעילת תביעה בנזיקין משמעות רחבה יותר מזו שבלשון היום יום.
משמעותה לדבריהם "התנהגות הנופלת מסטנדרט מסויים שנקבע בדין. המבחן האו אובייקטיבי ועובדתי בלבד. בית המשפט מודד את התנהגות הנתבע על פי אמת מידה אובייקטיבית המכונה בדרך כלל קנה המידה של "האדם הסביר".
התנהגות שאינה תואמת את קנה המידה האובייקטיבי מהווה רשלנות, ואחת היא אם המניע להתנהגות זו הוא רצון מכוון, אי אכפתיות או חוסר תשומת לב. (הדגש שלי – נ.מ.).
דר' אמנון רובינשטיין, דניאל פרידמן,אחריות עובדי ציבור בנזיקין, הפרקליט כא תשכ"ה עמ' 61, 66, 67.
התנהגות שאינה תואמת את קנה המידה האובייקטיבי מהווה רשלנות, ואחת היא אם המניע להתנהגות זו הוא רצון מכוון, אי אכפתיות או חוסר תשומת לב. (הדגש שלי – נ.מ.).
דר' אמנון רובינשטיין, דניאל פרידמן,אחריות עובדי ציבור בנזיקין, הפרקליט כא תשכ"ה עמ' 61, 66, 67.
129. בפסק הדין ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק, נקבע כי אכן אף התנהגות מכוונת תילכד ברשתה של עוולת הרשלנות.
ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק, פ"ד מא(3) 169.
ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק, פ"ד מא(3) 169.
130. עוולת הרשלנות משמשת במשפט הישראלי כלי קיבול לאחריות בשל גרם נזק מכוון שאינו נתפס ברשתן של העוולות הספציפיות.
נילי כהן, נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה, עיוני משפט יד(1) 173, 176, 177, 185.
נילי כהן, נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה, עיוני משפט יד(1) 173, 176, 177, 185.
131. כך גם בע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עופרה גלעד, פ"ד נג(3) 529.
אמנם הדברים נאמרו בענין אשם תורם אולם במסגרת שאלת התרשלות ונקבע שם כי "כבר נקבע באופן עקרוני כי המושג "התרשלות" כולל גם מעשים מכוונים".
אמנם הדברים נאמרו בענין אשם תורם אולם במסגרת שאלת התרשלות ונקבע שם כי "כבר נקבע באופן עקרוני כי המושג "התרשלות" כולל גם מעשים מכוונים".
132. בדיון בשאלת קיום עוולה באשר לבעל המסרב לתת גט לאשתו – סרבן גט – המעגנה, הביעו המלומדים דר' רונן פרי ודר' יחיאל קפלן דעתם כי ניתן להיזקק לעוולת הרשלנות בתביעת פיצוי של האישה כנגד בעלה סרבן הגט המעגנה, הגם שהרשלנות תהיה רשלנות זדונית, שהרי סרבן הגט פועל מתוך כוונה וזדון, בסירובו למתן הגט.
דר' יחיאל קפלן, דר' רונן פרי, הרצאה בנושא האחריות בנזיקין של סרבני גט, יום עיון ע"י אוניברסיטת חיפה בנושא מגמות חדשות בדיני גירושין – 18.5.04, חיפה.
דר' יחיאל קפלן, דר' רונן פרי, הרצאה בנושא האחריות בנזיקין של סרבני גט, יום עיון ע"י אוניברסיטת חיפה בנושא מגמות חדשות בדיני גירושין – 18.5.04, חיפה.
133. ובפסק דינו של כב' השופט הכהן תמ"ש (י-ם) 19270/03 (טרם פורסם) נקבע כי הסירוב למתן גט נכלל בעוולת הרשלנות.
134. כך גם בתביעת פיצויים שהוגשה על ידי ילדים כנגד אביהם אשר גרם להם נזקים נפשיים חמורים כתוצאה מזניחתו אותם, בדחייתו אותם ובהפקירו אותם, נמצא כי:
המחדלים של האב עולים כדי התנהגות בלתי סבירה בלשון ההמעטה. העובדה כי האב חדל מלדאוג לילדים מתוך כוונה אינה גורעת מן האפשרות כי נתקיים יסוד ההתרשלות. כי ההתרשלות, במובנה הטכני, יכולה לכלול גם מעשים ומחדלים מכוונים, משום שהמבחן לקיום ההתרשלות הוא אי הסבירות של ההתנהגות והצפיות של הנזק.
ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69.
המחדלים של האב עולים כדי התנהגות בלתי סבירה בלשון ההמעטה. העובדה כי האב חדל מלדאוג לילדים מתוך כוונה אינה גורעת מן האפשרות כי נתקיים יסוד ההתרשלות. כי ההתרשלות, במובנה הטכני, יכולה לכלול גם מעשים ומחדלים מכוונים, משום שהמבחן לקיום ההתרשלות הוא אי הסבירות של ההתנהגות והצפיות של הנזק.
ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69.
135. סיכומו של דבר, עוולת הרשלנות מתיישבת אף עם מעשים מכוונים או זדוניים.
136. יודגש כי בהצעת חוק דיני ממונות מוצע כי רשלנות תכלול מעשה מכוון וכלשון ההצעה:
461. רשלנות.
(א) רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות הענין חובה שלא להתרשל.
(ב) התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות הענין. (הדגש שלי – נ.מ.)."
461. רשלנות.
(א) רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות הענין חובה שלא להתרשל.
(ב) התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות הענין. (הדגש שלי – נ.מ.)."
