סרן עָמְרִי שחר ז"ל, הלך לעולמו בנסיבות טראגיות במלאת לו 25 שנים. עמרי ז"ל הביע, בחייו, רצון להמשכיות, תכנן להינשא לבת זוגו ולהביא ילדים בהמשך, אולם תאונה קטלנית גדעה את פתיל חייו בטרם עת.
לייעוץ משפטי מלאו פרטים
סמוך לפטירתו, עתרו הוריו של עמרי, אירית ואשר שחר, אל ביהמ"ש בבקשה לשאוב מזרעו של עמרי טרם קבורתו. ביהמ"ש לענייני משפחה בפ"ת נעתר לבקשתם ותאי זרעו של עמרי הופקדו בבנק הזרע, במטרה לשמש לצורך הולדת ילד באמצעות תרומת ביצית ואם פונדקאית, שיגדל בחיק סבתו וסבו, כהוריו.
הסבים טענו, כי הולדת ילד מזרעו של עמרי יש בה כדי להגשים את רצונו ולהמשיך את מורשתו, בהתקיים שיש בידיהם מלוא האמצעים והיכולות לגדלו. בבקשתם, הסתמכו הסבים על היות החוק 'שותק' בנוגע להולדה מזרעו של נפטר בהתאם לרצון הוריו, על עיקרון טובת הילד העולה מהנסיבות ועל תקדימים בהם בתי המשפט נעתרו בעבר להוריהם של נפטרים (חיילים) לקיים להם המשכיות, ללא קשר גנטי או זוגיות בין הנפטר לאם המיועדת.
מדינת ישראל והיועמ"ש התנגדו לבקשה, בטענה כי היא מנוגדת להוראות הדין הקיים, המתירות הליכי פונדקאות רק לבני זוג, אשר למי מהם זיקה גנטית לילוד, אשר יגדל בחיקם. לדידם, חרף שתיקת החוק בנושא שימוש בזרעו של נפטר, הרי שישנם אלמנטים חוקיים (הנחיית היועמ"ש והמלצות ועדה ציבורית להסדרה חקיקתית של פריון והולדה, המורים כי אין להורי נפטר, להבדיל מבת זוג, כל מעמד בנושא השימוש בזרעו של נפטר. מכל מקום, חריגה מההנחיות תתבצע אך ורק כפוף לקיומו של קשר גנטי ישיר/עקיף בין האם המגדלת לילוד, בהיותה פונדקאית, בעלת ביצית או בת זוג של הנפטר. החשש שעלה מצד המדינה היה, להגשת בקשות על ידי קרובי משפחה לגידול ילד מזרעו של נפטר ללא נוכחות של הורות ביולוגית וכן, מפני סחר בילדים.
ביהמ"ש למשפחה בערכאה ראשונה קבע כי יש לפרש את הלקונה בחוק כך שניתן להתיר לסבים לעשות שימוש בזרע על מנת ללדת ילד שיגדל בחיק סביו, ככל שאין התנגדות מצד בת הזוג של הנפטר ולאחר שהוכח רצונו המשוער בהמשכיות, שהרי הדברים עולים בקנה אחד עם ערכי המדינה כיהודית ודמוקרטית וכן, מתיישבים עם גישת הדין העברי לעניין.
ביהמ"ש המחוזי, אליו הוגש ערעור על פסה"ד בידי המדינה, הפך את החלטת ביהמ"ש למשפחה, בהתבסס על פס"ד של ביהמ"ש העליון (הלכת פלונית) וקבע כי במקרה של מנוח שהייתה לו בת זוג בעת פטירתו (גם אם לא מדובר ברעייתו), ניתן לעשות שימוש בזרעו לצורך הפריית בת הזוג בלבד ולא ניתן לעשות בו שימוש לצורך הפריית פונדקאית. ביהמ"ש קבע כי לא ניתן היה לעמוד על רצונו המשוער של המנוח בנוגע להמשכיות על ידי ילוד שיגדל אצל קרובים מדרגה שנייה ולא אצל הורים בעלי קשר גנטי. כן, נקבע כי אין בנמצא בישראל אפשרות חוקית ללדת ילד מזרעו של נפטר באמצעות פונדקאית, באשר לא מתקיים תנאי "זרעו של האב המיועד", כי אם של המנוח. בנוסף, נקבע כי עבור ילוד אין תחליף להורה ביולוגי ומכאן שמתקיימת פגיעה בטובת הילד.
ביהמ"ש העליון בדן יחיד, בפני כבוד השופט מני מזוז, נדרש לשאלה, האם הלכת פלונית, בה התנגדה אלמנת המנוח לשימוש בזרעו של המנוח על ידי הוריו, תקפה ורלוונטית במקרה דנן, בו בת הזוג של המנוח מסכימה כי יעשה שימוש בזרעו, אולם לא לצורך הפרייתה שלה, כי אם לצורך הפריית פונדקאית והולדת ילוד שיגדל בחיק סביו. בסופו של דבר נקבע, כי הלכת פלונית חלה גם במקרה דנן, ובמקרה שבו אין דרך להוכיח רצון מפורש מצד המנוח להפרות את זרעו, אין להתיר שימוש בזרעו של מנוח לצורך הפריית פונדקאית למטרת הולדת ילוד ללא קשר גנטי ישיר למי ממגדליו.
בע"מ 1943/17 אשר שחר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 15.8.2017, פורסם בנבו).
נכתב על ידי דליהו רונן ושות', משרד עורכי דין ונוטריון, העוסק בדיני משפחה וירושה.
