היבטו של מנגנון "ההשלמה" בעניין חטיפת ילדים – לפי חוק אמנת האג

היבטו של מנגנון "ההשלמה" בעניין חטיפת ילדים – לפי חוק אמנת האג

ביהמ"ש העליון בירושלים, קבע כי במקרה דנן, חל סייג ההשלמה לפיו האב השלים עם מעשה החטיפה של ילדיו הקטינים, ולכן ילדיו הקטינים לעת עתה נשארים בישראל, מדינת אזרחותם.

עובדות: הבעל (להלן: "הבעל" ו/או "האב") והאישה (להלן: "האישה" ו/או "האם") הינם אזרחי ישראל, נישאו זה לזו בחודש אוגוסט 2001. מנישואין אלו נולדו שני הקטינים (ילידי 2002 ו – 2004) . בחודש מאי 2007, נסעה המשפחה לספרד והתגוררה שם בדירה שכורה. הבעל פוטר מעבודתו לאחר שנה ואישה נשאה בעיקר בנטל פרנסת המשפחה. באותה עת, שקלו הצדדים לחזור לישראל, אך נותרו להתגורר בספרד. הקטינים טרם השתלבו במוסדות חינוך. מעמד בני המשפחה עדיין לא הוסדר וכפועל יוצא מכך שהייתם בספרד היתה בלתי חוקית. האישה החלה בתהליכי חזרה בתשובה. יחסי בני הזוג עלו על שירטון ובחודש אוקטובר 2009, כשנה וחצי לאחר שעברה המשפחה לספרד, עזבה האישה את דירתם המשותפת. בחודש מרס 2010 לקחה האישה את הקטינים לישראל ושבה עמם לספרד לאחר 10 ימים. בין לבין פתח הבעל בהליכי גירושין, לרבות תביעות מזונות ומשמורת על הקטינים. בד בבד, הוא התלונן במשטרה על חטיפה והגיש בקשה לתושבות עבור עצמו בלבד. בתאריך 17.5.2010 נסעו האישה והקטינים פעם נוספת לישראל. ומאז לא שבו לספרד.

הבעל הגיש תובענה לביהמ"ש לענייני משפחה ברמת גן לאחר כשבועיים (30.5.2010) במסגרתה עתר לצו מניעה האוסר על האישה לערוך ברית מילה לקטינים כפי שנראה שהיא עתידה לבצע, בניגוד להחלטתם המשותפת. ביום 8.2.2011 הגיש הבעל תביעה על פי חוק אמנת האג לביהמ"ש לענייני משפחה בבאר שבע.

בית המשפט לענייני משפחה דן בשאלה האם מקום מגוריהם "הרגיל" של הקטינים הוא בישראל או בספרד, וקבע כי מקום מגוריהם הוא ספרד ! עם זאת, מש"השלים" האב עם מעבר הקטינים לישראל התקיים החריג הקבוע בסעיף 13(א) לאמנת האג לפיו מקום בו הורה מסכים או משלים עם מקום הימצאותו של הילד, אין הצדקה להפעיל את הוראות האמנה. בית המשפט לענייני משפחה הבהיר כי עצם הימנעותו של האב מפנייה בהליך על פי האמנה באופן מיידי איננה השלמה אם נלווה לה הסבר ראוי. דא עקא, האב לא סיפק הסבר ראוי לחוסר המעש בעניין החזרת הקטינים. לכך יש להוסיף את שיקול הדעת של ביהמ"ש אשר סבר כי אין להשיב הקטינים לספרד מפאת מצבם הרעוע שם בכל הנוגע לביטחונם הכלכלי, החברתי והתרבותי, בניגוד לזה הקיים בישראל מזה שנה ו – 3 חודשים.

על פס"ד האמור הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי, אשר דחה את הערעור (בהערת אגב יצוין שאומנם ביהמ"ש המחוזי שינה את החלטתו של ביהמ"ש לענייני משפחה וקבע כי מקום המגורים "הרגיל" של הילדים הוא ישראל ולא ספרד, ולכן אין להחיל במקרה דנן את האמנה, אך התוצאה בשני הערכאות זהה, הקטינים נשארים בישראל). מכאן מוגשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.

השאלות שעמדו במרכז פס"ד הם: האחת, האם נכונה קביעתו של ביהמ"ש המחוזי לפיה מקום המגורים "הרגיל" של הקטינים עובר לחטיפה הוא ישראל ?! השנייה, האם נפלה שגגה בקביעתן של שתי הערכאות קודם לכן, לפיהם התקיים מנגנון ההשלמה עם מעשה החטיפה ?

עיקרי הקביעות בפס"ד: ביהמ"ש העליון קבע כי לגבי השאלה הראשונה, לעניין מקום המגורים "הרגיל" של הקטינים, אין חשובה התשובה לשאלה זו, וזאת מאחר שאין בכך כדי להטות את גורל הבקשה לטובת האב. לדעת ביהמ"ש במקרה דנן האב למעשה "השלים" עם מעשה החטיפה של ילדיו הקטינים, ולכן, אין הצדקה להפעיל את הוראות האמנה שהינם אלא בגדר סיוע מיידי ויעיל להורה ממנו נחטף הילד. נכון שיש שוני בין חלופת ההסכמה (שניתנת מראש) לבין חלופת ההשלמה( שהינה בדיעבד). ברם, המרכיב המאחד בין שני החלופות הוא שהחריג ייבחן על יסוד המצב הסובייקטיבי של ההורה ממנו נחטף הילד. ודוק: מצב סובייקטיבי איננו נבדק על פי הצהרת ההורה בלבד אלא גם על סממנים חיצוניים, כגון התנהגותו. זרקור ההכרעה מופנה אל ההורה "המסוים" ולא אל ההורה "הסביר". הפסיקה איננה נורמטיבית אלא עובדתית גרידא. בהינתן שההורה מודע למעשה החטיפה, כי אז הסכמתו או השלמתו משמעותה שאין לנקוט בהליך של מתן "עזרה ראשונה" להשבת המצב לקדמותו באופן בהול ומיידי.

בפסק הדין ביהמ"ש עמד על מספר ככללים להגדרת המונח "השלמה" הקבוע בסעיף 13(א) לאמנה:

(1) תפקידו של ביהמ"ש לתור אחר האמת העובדתית ולברר האם ההורה "הנחטף" באמת השלים עם החטיפה. המבחן לקיומו של החריג איננו פורמאלי טכני.

(2) משך חלוף הזמן ממועד החטיפה ועד לפתיחת הליך לפי האמנת האג איננו נתון העומד לבדו בבוא בית המשפט לקבוע אם חריג ההשלמה קיים בקרה, ואם לאו. הזמן הוא נתון בעל משקל אך ודאי אינו מכריע.

(3) יש לוודא שההורה ממנו נחטף הילד היה מודע לחטיפה ולמקום הימצאותו של הילד.

(4) יש לבחון את כוונתו הסובייקטיבית של ההורה, אשר נבחנת דרך התנהגותו הכוללת של ההורה ממנו נחטף הילד. לעיתים, ההשלמה יכולה להתבטא בהתנהגות חד פעמית ומפורשת, ולעיתים היא משתמעת, והיא פרי התפתחות הדרגתית ברצף של אירועים המגיע בשלב מסוים לידי השתכללות ההשלמה. הורה משלים עם אי חזרתו של הילד כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו כי הוא מוותר על "ההגשמה הדחופה" של זכות המשמורת הנתונה לו.

(5) יש לפרש את חריג ההשלמה, ככל חריג, בצמצום אך תוך נאמנות לתכלית האמנה.

לסיכום: במקרה דנן, האב היה מודע למעשה החטיפה למ
צער מיום 30.5.2010. עת הגיש בקשה לצו מניעה האוסר על האם לערוך ברית מילה לקטינים. הוא השתהה 9 חודשים עד שמצא לנכון להגיש תביעה להחזרת הקטינים מכוח האמנת האג. כאשר בתקופה זו ידע על מקום הימצאותם ואף שמר עימם על קשר. הוא לא הוכיח כי תבע מהאם להשיב את הקטינים לספרד. הפנייה לרשות המוסמכת בספרד לעניין החטיפה נעשתה בשלב מאוחר מאוד ולא באופן מיידי. זאת, בניגוד ל"חטיפה" הראשונה שלאחריה הגיש תלונה למשטרה לאלתר. אגב, האב לא הוכיח כי ידו משגת מלשכור עו"ד אלא להפך, הוא שכר עורכי דין להליכים משפטים שונים שלא על פי האמנה. מודעות האב לנעשה בידי האם ולאפשרויות העשייה העומדות לרשותו, בצירוף ממד הזמן והבחירה שלא לפעול מצד אחד, ושמירה על הקשר עם הילדים ואי פתיחת ההליכים לפי האמנה על אף הגשת הליכים אחרים נגד האם באותה העת מהצד האחר, מבססים היטב את מסקנת בתי המשפט לפיה התקיים החריג של ההשלמה. בנסיבות אלה, ברי כי האם יכולה הייתה להסיק מכך שהאב השלים בפועל, לעת הזו, עם מעבר הילדים חזרה לישראל, מדינת אזרחותם. מכאן דין הבקשה להידחות.

אזכור פס"ד: בע"מ 8540/11 (בית משפט עליון)

תאריך פס"ד: 1.12.2011

שופט: נ' הנדל