אמהות במקרה של בנות זוג חד מיניות
המדובר בזוג לסביות החיות יחד בזוגיות קבועה מזה למעלה מעשור (להלן: "פלונית ואלמונית"). בשנת 2007 ילדה פלונית ילד, באמצעות שאיבת ביציות מאלמונית, הפרייתן על ידי תורם זרע אנונימי, והשתלן ברחמה של פלונית. הקטין שנולד נרשם במרשם האוכלוסין כבנה של פלונית. פלונית הגישה בקשה לבית המשפט לרשום גם אותה כאמו של הקטין, מבלי לנקוט בהליך אימוץ, שהרי החומר הגנטי – הביצית ממנו נולד, בסופו של הדבר הקטין, שייכת לה. יוסבר, כי במקרים כגון זה, האם "הביולוגית", ממנה נשאבו הביציות, אינה נחשבת אוטומטית כאמו של הקטין, אלא נדרשת לאמץ את הקטין.
ב"כ היועץ המשפטי לממשלה התנגד ודרש כי אלמונית תאמץ את הקטין. פלונית ואלמונית התנגדו שכן לטענתן, "לא מוכר הליך של אימוץ ילד ביולוגי". בתגובה טען ב"כ היועמ"ש כי במשפט הישראלי מעוגנת תפיסה הורות ביולוגית אחת, וכי לפי חוק תרומת ביציות משנת 2007, האם הביולוגית היא האם היולדת.
בית המשפט פסק:
1. במשפט הישראלי אין חוק המגדיר "אימהות" "אבהות" או "הורות" ככלל, ואין קביעה ברורה מה הופך אדם להורה. הפסיקה מלמדת שעקרון ההורות הוא העיקרון הביולוגי (הורות על בסיסי אלמנט ההיריון). לרוב האישה אשר נושאת את ההיריון והיא בעלת המטען הגנטי של העובר היא אם היילוד.
2. עם זאת, התפתחויות של טכניקות הולדה מלאכותיות גרמו לפיצול ההורות. לעיתים ההולדה נעשית בסיוע גורם הורי נוסף: תורם תא מין (זרע או ביצית) או שימוש באם פונדקאית. במצבים אלו עולה השאלה, מי אימו של הילוד: האם זו האישה שילדה אותו או אימו הגנטית (תורמת הביצית).
3. כיום, ההסדר החוקי בישראל קובע כי האם היולדת, (ולא האם הגנטית), היא זו שתוכר כאמו של הילד.
4. כך למשל, בחוק תרומת ביצית נקבע כי הילד שנולד כתוצאה מהתרומה יהא בנה הרשום של האם שילדה אותו, ולא האם תרמה את הביצית.
5. חוק תרומת ביצית משנת 2010 אינו חל במקרה הזה, שכן הבקשה להכרה באלמונית כאמו של הקטין הוגשה כבר בשנת 2007 ובכל מקרה, גם אם היה חל, לא היתה יכולה אלמונית להרשם כאם הילוד.
6. במקרה שלנו, נוצר הריון בהליך של הפריה חוץ גופית, תוך פיצול בין הרכיב הפיזיולוגי של נשיאת ההריון אותו מלאה פלונית, לבין הרכיב הביולוגי אותו מלאה אלמונית. מצב דברים זה אינו נכנס תחת ההסדרים החוקיים שהיו רלוונטים בעת הגשת הבקשה. משכך, לכאורה, לפי המצב החוקי בישראל, צריך היה להגיע למסקנה לפיה אין אפשרות לרשום את אלמונית כאם נוספת לקטין והיה צריך לדחות את התביעה.
7. עם זאת, במדינת ישראל, ניתן להכיר בשתי אמהות, וזאת במקרים חריגים: סעיף 13(ג) לחוק הפונדקאות הישראלית – במצב בו האם הפונדקאית חוזרת בה מההסכם, והשנייה על ידי אימוץ בת זוג חד מינית (ע"א 10260 ירוס חקק נ' שר הפנים, פ"ד נט(5) 64). יוזכר, כי ב"כ היועמ"ש מציע גם במקרה זה כי אלמונית תאמץ את הקטין, אולם היא מתנגדת שכן טוענת שהיא אמו הביולוגית של הקטין.
8. בישראל ניתן "להוסיף" על ההורות הביולוגית באמצעות אימוץ, או באמצעות צו הורות על פי חוק הפונדקאות. שתי הדרכים ההלו לא מתאימות למקרה שלפנינו.
9. "אימוץ" הוא מצב בו נוצרת קרבה משפחתית מלאכותית בין ילד והורה, וזאת במקרים שבהם אין קרבה טבעית – קשר ביולוגי, קשר דם.
10. לעומת זאת, במקרה שבנדון, הכרה באלמונית כאם משפטית נוספת של הקטין חיונית וחיובית ותפתור מקרה נקודתי קשה שנוצר בנסיבות מיוחדות.
11. הדבר מתיישב עם חלק מדעות הפוסקים ההלכתיים.
12. שנית, הפסיקה מורה לנו לבחון את טובתו של הקטין באספקלריה הוליסטית: הקטין הספציפי חי במסגרת של תא משפחתי חד מיני, יודע כיצד הוא בא לעולם ומכיר את פלונית ואלמונית כאמהותיו. הכרה באלמונית כאימו ורישומה ככזו תקנה לו וודאות ובטחון מבחינת נפשית חברתית וכלכלית.
13. כלומר, האינטרס של הקטין הוא שאלמונית תרשם כאמו בלי שתאלץ לאמצו. פתרון זה יעגן את יחסי ההורות והקרבה השוררים והקיימים ביניהם ממילא. פתרון זה משתלב גם עם טובתה הכללית של החברה (מניעת נישואין קרובים). בנוסף, פתרון זה יאפשר לאלמונית לממש את זכותה להורות שהיא זכות יסוד, זכות טבעית הנובעות מהאנושיות שלנו, היא זכות יסוד הנוגעת למימוש אישי והגשמה עצמית.
14. זאת במיוחד במצב בו המדינה מעורבת (ביצעה את הליך ההפריה החוץ גופית.
15. לכן פסק בין המשפט כי יש להכיר באימהותה של אלמונית, וזאת לאור תסקיר מח' הרווחה התומך ברישומה ככזו לאור בחינת המצב בפועל בביתן של פלונית ואלמונית.
תמ"ש (ת"א) 60320-07 ת.צ. נ' היועמ"ש ניתן ביום 4.3.12 על ידי השופטת עליסה מילר בבית המשפט לענייני משפחה ברמת גן
