למרות שהיא מהווה כ-1%-2% מכלל התאים המשפחתיים בישראל, אין ספק שהורות חד מינית (הורות הומו-לסבית) הינה מושג שהולך וצובר תאוצה. יותר ויותר הומוסקסואליים ולסביות בישראל מבקשים לממש את זכותם להורות ועל פי פרסומים שונים מדובר על כ-20,000 תאים משפחתיים פעילים.
עם זאת, כשם שהורות הומו-לסבית איננה הליך פשוט ונגיש, בפרט במדינה שבה דיני המשפחה נגזרים מן הדין האישי (כלומר, הדין הדתי), הדברים מסתבכים עוד יותר בפרידה. בין השאר בנושא הרגיש של משמורת ילדים.
הסיבה לכך נעוצה בעובדה שבניגוד לתאים משפחתיים הטרוסקסואליים, בזוגות חד מיניים קיים קשר ביולוגי של הילדים רק עם צד אחד. בין אם מדובר על בנות זוג שאחת מהן נשאה את הילד ברחמה ובין אם מדובר על שני גברים שהילדים נולדו מזרעו של אחד מהם בלבד. לכן, כאשר היחסים עולים על שרטון והצדדים מחליטים להיפרד, ההורה הלא-ביולוגי עלול למצוא את עצמו נאבק על זכותו להסדרי משמורת.
כיצד בתי המשפט מתייחסים לסוגיה הזו? ההסבר לפניכם אך קודם לכן הסתייגות. הפירוט שתקראו להלן הוא מסגרת ראשונית בלבד למשמורת בהורות הומו-לסבית (בסיטואציות מסוג זה אין מנוס מפנייה לקבלת ייעוץ משפטי מקצועי ודווקני לפרטי לפרטים).
משמורת מכוח אימוץ
ראשית כל, זוגות חד מיניים רבים אינם מסתפקים בהבאת ילד לעולם אלא ממשיכים עם השלב הבא של אימוץ הילד על ידי ההורה השני. חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 מתיר בסעיף 3(1) אימוץ כאשר בן הזוג הוא ההורה של הילד (או ההורה המאמץ של הילד). ואכן, בני זוג חד מיניים יכולים בישראל לאמץ זה את ילדיו של זה, ובכך שניהם מוגדרים כהורים לכל דבר ועניין. בקביעת המשמורת על הילדים, זכויותיהם של שני הצדדים כמעט שוות.
משמורת מכוח הורות פסיכולוגית
אך מה קורה אם הליך אימוץ לא בוצע ו/או לא הושלם? במקרה זה, הדברים הולכים ומסתבכים. אחד המושגים החשובים לעניין הוא "הורות פסיכולוגית". כלומר, הורות שנובעת מקשר פסיכולוגי ולא מקשר ביולוגי. גם באקדמיה וגם בפסיקת בתי המשפט אנו רואים את התפתחות הגישה של ה"הורות הפסיכולוגית". דרך אגב, זו גישה שמאפיינת גם מקרים שאינם קשורים להורות הומו-לסבית אלא נוכחים בסיטואציות שבהן לא ניתן לבחון את האבהות הביולוגית (למשל בשל שיקולי ממזרות או אימוץ טרם נישואין).
פסק הדין הראשון אשר ניתן בנושא "הורות פסיכולוגית" עסק במחלוקת בין שני גברים שטענו לזכויות אבהות על קטינה (תמ"ש 50330/04). במקרה זה, לא היה ברור מי הוא אבי הילדה שכן בשל לוחות הזמנים של מערכות היחסים עם האם, היה חשש אמיתי לערוך בדיקת אבהות שתנפיק תוצאה של "ממזרות". בית המשפט נמנע מבדיקת סיווג רקמות והעניק זכויות משמורת לאחד הגברים (ככל הנראה האב הביולוגי), מכוח "הורות פסיכולוגית".
בפסק הדין הנ"ל הוגדרה ה"הורות הפסיכולוגית" כהורות שמאחוריה הורה שמהווה "דמות משמעותית לקטין, הדואג, המטפל, המחנך ואליו קשור הקטין" (שם). בית המשפט הסתמך בקביעתו על הסמכות שנתונה לו מסעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. קרי, סמכות "לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענינו של קטין… אם על ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס–לדין".
לאחר פסק הדין הנ"ל, ניתן לראות בפסיקה עוד שורה של פסקי דין שעסקו ב"הורות פסיכולוגית" (וכמובן שגם במאמרים אקדמיים). לא כולם התייחסו למשפחות חד-מיניות או זוגות הומו-לסביים, אבל ההחלטות שהתקבלו (לכאן או לכאן) הן התשתית שעל בסיסה נבחנים תיקים מסוג זה.
המסקנה היא אחת – אם קטין חי עם הורה של בן זוגו במשך תקופה לא מבוטלת, ובמיוחד בגיל צעיר, "לא ניתן לנתק אותו באבחה אחת ממי שהוא רואה כהורהו". כולל במקרים שבהם אין קשר משפטי-ביולוגי בין הילד להורה ואפילו בהעדר קשר משפטי בלבד. אמרו מעתה, אם בן הזוג שאיננו ההורה הביולוגי של הקטין הוא אכן "הורה פסיכולוגי" לפי התקדימים שנקבעו בפסיקה, ייתכן והוא יהיה זכאי להסדרי משמורת. עם זאת, נטל ההוכחה רובץ לפתחו.
איך מוכיחים הורות פסיכולוגית?
הורות פסיכולוגית ניתן להוכיח בעזרת ייעוץ משפטי אשר מבוסס על חוות דעת אובייקטיביות, מקצועיות וניטרליות. חוות דעת שנערכו על ידי גורמי מקצוע שראיינו את הילדים וההורים (הביולוגי והלא-ביולוגי). כמובן שבתי המשפט ייטו אף לשמוע את הקטינים בעצמם ככל שלא מדובר בילדים בגילאים רכים.
בית המשפט בוחן את מערכת היחסים בין ההורה הביולוגי וההורה הלא-ביולוגי, וכן את ההקשר של הלידה (או הלידות). לדוגמה, האם שני הצדדים החליטו במשותף על הצעד הנ"ל, האם הם נשאו בעלויות הכרוכות בגידול הילדים, האם הם ניהלו משק בית משותף וחיי משפחה, האם הילדים נולדו בעיצומו של הקשר (או לחילופין בתחילתו או בסופו) וכו'.
בנוסף, בית המשפט עומד על האופן שבו הילדים גודלו על ידי הוריהם (הביולוגי והלא-ביולוגי). למשל, עד כמה ההורים היו מעורבים בגידול, כיצד משפחותיהם התייחסו לילדים (לדוגמה, האם הוריו של הצד הלא-ביולוגי ראו בעצמם "סבא וסבתא") ועוד.
לסיכום, גם ילדים לזוגות חד מיניים זכאים לשמור על קשר עם ההורה השני, אפילו אם הוא לא הורה ביולוגי. עם זאת, קביעת משמורת בתיקים אלה לא תעשה בנקל. הוכחת "הורות פסיכולוגית" היא מהלך מורכב ומסועף שדורש קבלת ייעוץ משפטי פרטני.
