חובות החלות על נאמן מטעם בית משפט כבעל תפקיד

מהן אמות המידה חלות על התנהגות נאמן בפשיטת רגל וכן בהליכי מימוש נכסי חייב לצורך פירעון חובותיו לנושים, ומהן סמכויות בית המשפט וגבולות שיקול דעתו בהליכי אישור הסכמי מכר במסגרת מימוש כזה.

היעדר הסדר סטטוטורי בדיני פשיטת רגל באשר לאופן ניהול הליך מימוש נכסים לצורך מכירה מציב בפני הנאמן מספר אפשרויות: מכירה באמצעות מכרז, המכפיף את ההליך לדיני המכרזים על פרטיהם; מימוש בדרך של מכירה פומבית, או במינוח אחר, "התמחרות". שתי הדרכים האמורות כרוכות בדר"כ בפנייה לציבור לקבלת הצעות. דרך שלישית היא מכירה באמצעות משא ומתן אינדיבידואלי עם מציע ספציפי בלא שנתבקשו הצעות מאחרים.

הנאמן אינו מחויב למכירה על דרך המכרז, אולם אם הוא מחליט לנקוט בשיטה זו, עולה השאלה אלו דינים יחולו על המכרז: האם יש לסווג את המכרז המוצא על ידי הנאמן כעניין שכולו בתחום המשפט הפרטי וכנשלט, על כן, על ידי כללי המשפט הפרטי בלבד, בבחינת "מכרז פרטי", או שמא, גם אם מושא פשיטת הרגל הינו גורם פרטי, יש לראות את הנאמן כזרוע ארוכה של בית המשפט וככזה כגורם בעל מעמד מעין ציבורי המחויב לעיקרי דיני המכרזים כמשמעותם במשפט הציבורי. בעניין ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב (פד"י מג(441 (1) הוכרע ברוב דעות כי מכרז של גוף פרטי כורך עמו דינים של המשפט הפרטי בלבד ואינו מייבא אל תוכו את עקרונות המכרז מתחום המשפט הציבורי. עם זאת, עניין זה לא עסק במכרז אשר הוצא ונוהל על ידי נושא תפקיד מטעם בית המשפט, גם אם נועד מכרז זה לשרת גורם פרטי, כפי שהדבר בענייננו. מצב זה מצוי, אפוא, בתחום "אפור" שבין מכרז רשות ציבורית לבין מכרז פרטי, ועשוי להימצא קו מקשר בינו לבין סוגיית תחולת דיני המכרזים הציבוריים על גופים דו-מהותיים.

כאמור, בין אם חלים על הנאמן כללי המכרז הציבורי, השאובים במשולב מהמשפט הציבורי והפרטי, ובין אם חלים עליו כללי המכרז הפרטי, השאובים בעיקרם מן המשפט הפרטי, לא יכול להיות ספק כי הנאמן מחויב בעמידה בחובות תום הלב, ההגינות והדרך המקובלת הנשאבים מכל אחד מהמקורות האמורים.

כאמור בהיעדר הסכם סטטוטורי מחייב, רשאי הנאמן לנקוט מלבד בשיטת המכרז גם בשיטות אחרות שיביאו למימוש אופטימאלי של הנכס. בשיטות כאלה עשויים להשתלב, במינונים שונים, עקרונות כאלה ואחרים מתחום המכרזים ומתחום דיני החוזים והנזיקין בהתאם לעניין. כך, למשל, הנאמן רשאי לפנות לציבור בהזמנה להגיש הצעות ולבחור מתוכן את ההצעה הטובה ביותר. אם לא הוגשה הצעה טובה דיה, הוא רשאי לקיים התמחרות בין המציעים כדי לשפר את ההצעות. שיטת ה "מכירה הפומבית" או ההתמחרות שונה משיטת המכרז, בכך שיסוד הסודיות נפקד ממנה ופומביות ההליך מוציאה אפשרות של כשל-שוק העלול להתרחש כתוצאה מפערי מידע בין מציעים שונים (ע' דקל "מהו מכרז אופטימאלי: המכרז כמשחק ", משפטים ל', תש"ס, 646 ,643 ,637). מכירה פומבית נבדלת ממכרז רגיל גם בגמישות ובדינאמיות שלה בהתבססה על שינוי מתמיד של הצעות מחיר עד לשלב נעילת המכירה. בשיטה זו, עיקרון הסופיות מקבל ביטוי שונה מהמכרז הרגיל, אף כי הוא קיים גם כאן, גם אם לא במשמעותו הדווקנית המוכרת במשפט המכרזים. הבדלים נוספים עשויים לנבוע מן העובדה כי בענייננו מדובר במכירה כפויה. עם זאת, גם בשיטות מעין אלה וחרף מאפיינים מסוימים השונים משיטת המכרז, נדרש הנאמן להקפיד על כללי הגינות בסיסיים המאפיינים את דיני המכרזים, ובהם – ניהול התמחרות בלא מתן יתרון בלתי הוגן למציע אחד על חשבון חבריו, וכיבוד ציפייה סבירה לסופיות המשא ומתן ולמימוש התקשרות חוזית שהושגה, אלא אם נפל פגם מהותי בתוכנה של ההתקשרות או בהליך שקדם לה, או אם התרחשו נסיבות יוצאות דופן אחרות המצדיקות הימנעות מאישורה.

בצד שיטת המכירה הפומבית, עשויה להיבחר על ידי הנאמן שיטה אחרת המושתתת כולה על משא ומתן עם מציע אחד בלא הזמנת הצעות מהציבור וזאת בנסיבות בהן התקשרות כזו מבטיחה השגת תמורה ראויה עבור המיכר. שיטה זו מתאפיינת בכך כי על הצדדים חלים כללי התנהגות השאובים כל כולם מהמשפט הפרטי, המתייחסים לשלב הטרום חוזי והחוזי והמחייבים מכוח עצמם בחובות תום לב והגינות במשא ומתן בהתקשרות החוזית ובביצוע החוזה (סעיפים 39,12 ו-61(ב ) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). האלמנט "המכרזי" אינו ניכר בשיטה זו.

וכך, תיתכנה שיטות פעולה שונות למימוש נכסים, העשויות למזג בתוכן כללי התנהגות שונים שמקורם בין בתחום המכרזים ובין בתחום המשפט הפרטי, ביחס כזה או אחר, לפי העניין.

מניתוח הדברים עולה המסקנה הבאה: מימוש נכס לצורך מכירתו בהליך פשיטת רגל נועד להשיג מטרה אחת שלה שתי פנים: השגת התמורה הגבוהה ביותר האפשרית לצורך פירעון חובו של החייב לנושים. בכך משמשת המכירה פעולה המיטיבה הן עם הנושים והן עם החייב, וזוהי תכליתה המרכזית. עם זאת, הצורך בהגשמת תכלית זו אינו מכשיר כל אמצעי שהוא הננקט להשגתה, והנאמן חייב לקיים חובות הגינות ותום לב – בין מתחום משפט המכרזים ובין מתחום המשפט הפרטי – בניהול הליכי פשיטת הרגל ומימוש הנכסים בכלל זה/

החובה לפעול בהגינות ובתום לב המוטלת על הנאמן בתהליך מימוש הנכסים בכל שיטה שיבחר לנקוט בה, נובעת גם מתפקידו כזרועו הארוכה של בית המשפט בבחינת "פקיד בית המשפט" אשר מונה לצורך ריכוז נכסי החייב וחלוקתם בצורה שוויו
נית ויעילה בין נושיו (רע"א 7945/99 עו"ד שילר נ' לוין, פ"ד נד(527 ,524 (2). עם הכרזת חייב כפושט רגל, מוקנים נכסיו לנאמן לצורך חלוקתם בין הנושים, כאמור בסעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל יחד עם זאת, העשרת קופת הנושים אינה חזות הכל ואינה תכלית שלשמה ניתן לפעול בכל דרך. הנאמן חב חובת הגינות כללית מכוח תפקידו, ועליו להשיג את התכליות לשמן מונה בדרך הוגנת ובתום לב. כאמור בספרם של לוין וגרוניס, פשיטת רגל, מהדורה שניה, 2000, עמוד 294:

"שומה על הנאמן, כמי שנתמנה על ידי בית המשפט, לנהוג ביושר ובהגינות, ורשאי בית המשפט לכפותו לנהוג כך. גבולות העיקרון האמור אינם ניתנים להגדרה מדויקת".

השווה לעניין מפרק חברה – צ' כהן, פירוק חברות, 311-310 ,2000

וכך, תכלית העשרת קופת הפירוק או פשיטת הרגל אינה מעניקה לנושים ולנאמן כמייצגם זכות לקבל טובות הנאה שלא כדין, כדברי הנשיא שמגר בע"א 1656/90 זילברמן נ' נאמן בפשיטת רגל, פ"ד מו 863 ,861 ,854

"בקשת הנאמן להורות כי מפירות החוזה ייהנה רק צד אחד – היא קופת הנאמנות – באופן שהנושה יחויב בהשבה חד-צדדית, גם איננה עולה בקנה אחד עם חובתו של הנאמן לנהוג ביושר ובהגינות … ואף לא עם דרישת תום הלב, כפי שבאה לידי ביטוי במשפט הישראלי… ביסוד ההלכות הנ"ל מונחת הנחה בסיסית שגם הליכי פשיטת רגל כפופים לעיקרון כללי של חובת ההגינות ומניעת התעשרות שלא כדין".

בהעדר הסדר סטטוטורי מחייב, רשאי הנאמן לנקוט מלבד בשיטת המכרז גם בשיטות אחרות שיביאו למימוש אופטימאלי של הנכס. בשיטות כאלה עשויים להשתלב, במינונים שונים, עקרונות כאלה ואחרים מתחום המכרזים ומתחום דיני החוזים והנזיקין בהתאם לעוניין. כך, למשל, הנאמן רשאי לפנות לציבור בהזמנה להגיש הצעות ולבחור מתוכן את ההצעה הטובה ביותר. אם לא הוגשה הצעה טובה דיה, הוא רשאי לקיים התמחרות בין המציעים כדי לשפר את ההצעות. שיטת ה "מכירה הפומבית" או ההתמחרות שונה משיטת המכרז, בכך שיסוד הסודיות נפקד ממנה ופומביות ההליך מוציאה אפשרות של כשל-שוק העלול להתרחש כתוצאה מפערי מידע בין מציעים שונים (ע' דקל "מהו מכרז אופטימאלי: המכרז כמשחק ", משפטים ל', תש"ס, 646 ,643 ,637). מכירה פומבית נבדלת ממכרז רגיל גם בגמישות ובדינאמיות שלה בהתבססה על שינוי מתמיד של הצעות מחיר עד לשלב נעילת המכירה. בשיטה זו, עיקרון הסופיות מקבל ביטוי שונה מהמכרז הרגיל, אף כי הוא קיים גם כאן, גם אם לא במשמעותו הדווקנית המוכרת במשפט המכרזים.

ראה: רע"א 8305/01 – הסתדרות מדיצנית הדסה נ' רו"ח דורון שורר . תק-על 2001(3), 755 ,עמ' 756.

דינו של כל מקרה, אפוא, להיות מוכרע על-פי נסיבותיו. במקרה שלפני, מחד גיסא, אי פתיחתו של הליך המכירה למתמודדים חדשים עלול להעמיד את נושי עמותת בית-החולים בפני שוקת שבורה, אם יתברר בסופו של ההליך, כי אף אחת מהן אינה כשירה לממש את הסכם המכירה. לכך מצטרפת העובדה כי קופת הפירוק ניזוקה עקב העובדה שהצעותיהן של שתי המתמודדות נמוכות באופן משמעותי מהערכת השמאי. יתרה מזאת, בנוסח ההזמנה מובהר היטב אופיו הגמיש של הליך המכירה, והכוונה שלא להכפיפו לדיני המכרזים הציבוריים. בהתאם לכך, באף שלב משלבי ההליך לא נכרת חוזה סופי ומחייב עם מי מן המתמודדות, ולא הוצג בפניהן מצג כאילו ההליך הסתיים לחלוטין.

מאידך גיסא, ברי כי גם בהליך גמיש מן הסוג הנדון, מחויב המפרק לנהוג בנורמות הגינות, שאחד מביטוייה הוא עמידה בתאריכי יעד שנקבעו כסופיים להגשת מועמדות.

מטרתו של כונס נכסים המתמנה על ידי בית המשפט לצורך מימוש נכס של חייב, היא למקסם את התמורה המתקבלת בגין הנכס, וזאת כדי לפרוע את חובו של החייב לנושה. לצורך כך רשאי כונס הנכסים לבחור בשיטת מימוש שתגשים מטרה זו. בין השיטות ניתן למנות את שיטת המכרז הפומבי, שיטת ההתמחרות לאחר קבלת הצעות מהציבור, ואת שיטת ניהול מו"מ עם מציע מבלי שהוזמנו הצעות מהציבור. ר' ע"א 509/00 לוי ואח' נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו ואח', פ"ד נה(4) 410, 422-421 (להלן – ענין לוי).

שיטת מימוש בה מזמין כונס הנכסים מהציבור הגשת הצעות רכש, אשר בעקבותיה מתקיימת התמחרות, הינה שיטה המקפלת בתוכה הן עקרונות מדיני המכרזים והן עקרונות מהמשפט הפרטי. בשיטה זו מחוייב כונס הנכסים להקפיד על כללי הגינות בסיסיים המאפיינים את דיני המכרזים, וזאת גם אם ציין בהזמנתו כי דיני המכרזים לא יחולו. בין השאר, כונס הנכסים אינו רשאי להקנות למציע אחד יתרון שאינו מוקנה למציעים אחרים; עליו לכבד את האינטרסים המוגנים של המציע שהצעתו נבחרה; וכן עליו לקיים את המועדים שקבע הוא עצמו בהזמנה. ר' ענין לוי בעמודים 422, 430; רע"א 8305/01 הסתדרות מדיצינית הדסה ואח' נ' רו"ח דורון שורר המפרק הזמני של בית החולים משגב לדך ואח' [טרם פורסם. החלטה ניתנה ביום 26.11.01] (להלן – ענין הדסה). כללם של דברים הוא כי על כונס הנכסים לנהוג בתום לב, בהגינות ולהקפיד על תקינות הליכי המכירה. ר' סעיפים 12, 39, 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973; ענין לוי בעמוד 421-422; וכן ש' הרציג דיני מכרזים (כרך ג', מהדורה 2, התשס"ה) 87. חובות אלו חלות ביתר ?את על כונס נכסים שמונה על ידי בית המשפט, וזאת מכח היותו ידו הארוכה של בית המשפט. ר' ענין לוי בעמוד 423.

אף כי מטרת מימוש הנכס על ידי כונס הנכסים הינה העשרת קופת הכינוס, אין זו התכלית היחידה. על כונס הנכסים להביא בחשבון אינטרסים מוגנים של הצדדים המעורבים בהליך- כגון אינטרס הציפייה של המציעים, זכות
ם של המציעים לשוויון, חובת תום הלב כלפי מציע עמו התנהל מו"מ לקראת כריתת חוזה מכר, ועוד. ר' ענין לוי בעמודים 422-424 וכן ע"א 294/91 חברת קדישא גשח"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2)464, 530.

העובדה שבית המשפט הוא הנותן את האישור הסופי להצעת הרכש, אין משמעה כי צד שלישי שהתקשר עם כונס הנכסים לרכישת הנכס המוצע, או שניהל עמו מו"מ מתקדם לקראת חתימת הסכם מכר,הינו נעדר אינטרסים מוגנים. ר' ענין לוי בעמודים 428-429.

הכלל הוא שבתי המשפט לא יאשרו הצעות רכש שהוגשו לאחר המועד שנקבע לכך, במיוחד אם הנתונים לגבי ההצעה נודעו ברבים. פתיחת הליך מכירה מחדש, ומתן הזדמנות למציע מאוחר להתמחר עם המציע הקודם תיעשה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, ותוך שימת לב לנסיבותיו של המקרה המסוים המ?בא בפני בית המשפט. משום כך נקבע כי היותה של הצעה מאוחרת גבוהה ב- 10%, או אף ב- 25%, אינה מצדיקה-לכשעצמה – את העדפתה על פני הצעות שהוגשו במועד. הרציונל לכך הינו הרצון לא לפגוע באמון הציבור בהליכי המכירה הפומביים המתנהלים על ידי כונסי נכסים . דברים אלו חלים גם בשיטת מכר של "הזמנה לקבלת הצעות" שבעקבותיה מתקיימת התמחרות. ר' ענין לוי בעמודים 427- 428, 431; ענין הדסה; וכן ר"ע 338/83 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' המפרקים של ככר לוינסקי בע"מ – בפירוק, פ"ד מא(3) 449, 459.

ראה: בש"א (חיפה) 16204/05 – עו"ד גיל הירשמן נ' ניסרול בע"מ ואח' . תק-מח 2005(4), 7140 ,עמ' 7143