הגירת קטינים לחו"ל
בשנות האלפיים אנו נתקלים במקרים רבים בהם הורים גרושים או פרודים מעונינים לעקור ממדינה אחת למדינה אחרת, ובמידה ומדובר בהורים לילדים נשאלת השאלה מה יקרה עם הילדים כאשר ההורה המהגר מתכוון להגר איתם ולהשאיר במדינת המקור את ההורה השני.
לרוב, באים לידי ביטוי בתביעות להגירה אינטרסים מתנגשים רבים, כגון: זכות ההורה המעונין להגר לבחור כיצד לחיות את חייו, זכות אשר עשויים להיכרך בה זכויות נוספות – הזכות למימוש עצמי, הזכות להקמת משפחה חדשה; זכות ההורה הנשאר בארץ לקשר עם ילדו; זכות הילד – לקשר עם כל אחד מהוריו, להיות שותף להחלטות המשפיעות על חייו וכו'.
הורה שמעוניין להגר עם ילדו לחו"ל מעמיד את ההורה השני בפני אפשרות לניתוק פיסי מילדו, וזהו בהחלט ניתוק אשר ישפיע באופן מהותי מאד על הקשר שבין ההורה הנותר בארץ לילד. יתרה מכך, בהגירה מתחייב ניתוק נוסף והוא ניתוק הילד מסביבתו, מחבריו, מהגן או בית הספר וכיוצא בזה. סוגיית הניתוק בולטת במיוחד בישראל משום שבה ההגירה היא לעולם למדינה מרוחקת, ללא גבול משותף, ועל כן המפגשים בין ההורה לילד כרוכים במאמץ פיסי וכלכלי רב.
נציין, כי בישראל אין חוק ספציפי המסדיר את נושא ההגירה, והסעיף היחידי המתייחס לסוגייה הוא סעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, הקובע כי בהעדר הסכמה בענייני אפוטרופסות יכריע בית המשפט על פי עקרון טובת הילד.
סעיף 14 לחוק הכשרות והאפוטרופסות קובע כי שני ההורים הינם אפוטרופסים טבעיים של ילדיהם הקטינים. סעיף 15 לחוק הכשרות והאפוטרופסות קובע כי קביעת מקום מגוריו של ילד הינה עניין מענייני אפוטרופסות. מכאן שקביעת מקום מגורי הקטין הינו עניין המשותף לשני ההורים. בדרך כלל עם פרידה או גירושין בין ההורים נקבעת למי מבין השניים או שמא לשניהם במשותף תימסר החזקה בקטין. נציין כי גם הורה שאינו מחזיק פיסית בקטין נותר אפוטרופסו הטבעי של הקטין, לעניין זכויות וחובות גם יחד.
לפיכך, כאשר הורה מעוניין לעקור למדינה אחרת, עליו לקבל את הסכמת ההורה השני. בהעדר הסכמה, בפני ההורה המעוניין בהגירה עם הקטין שתי אלטרנטיבות:
– הדרך החוקית לבצע מעשה של הגירה, וזאת בדרך של פנייה לבית המשפט בבקשה לעבור להתגורר עם הקטין במדינה אחרת.
– הדרך הבלתי חוקית לבצע מעשה של הגירה, וזאת למעשה חטיפה ממש, על מכלול היבטיה (ראה פרק 17 בנושא חטיפת ילדים).
לרוב, באים לידי ביטוי בתביעות להגירה אינטרסים מתנגשים רבים, כגון: זכות ההורה המעונין להגר לבחור כיצד לחיות את חייו, זכות אשר עשויים להיכרך בה זכויות נוספות – הזכות למימוש עצמי, הזכות להקמת משפחה חדשה; זכות ההורה הנשאר בארץ לקשר עם ילדו; זכות הילד – לקשר עם כל אחד מהוריו, להיות שותף להחלטות המשפיעות על חייו וכו'.
הורה שמעוניין להגר עם ילדו לחו"ל מעמיד את ההורה השני בפני אפשרות לניתוק פיסי מילדו, וזהו בהחלט ניתוק אשר ישפיע באופן מהותי מאד על הקשר שבין ההורה הנותר בארץ לילד. יתרה מכך, בהגירה מתחייב ניתוק נוסף והוא ניתוק הילד מסביבתו, מחבריו, מהגן או בית הספר וכיוצא בזה. סוגיית הניתוק בולטת במיוחד בישראל משום שבה ההגירה היא לעולם למדינה מרוחקת, ללא גבול משותף, ועל כן המפגשים בין ההורה לילד כרוכים במאמץ פיסי וכלכלי רב.
נציין, כי בישראל אין חוק ספציפי המסדיר את נושא ההגירה, והסעיף היחידי המתייחס לסוגייה הוא סעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, הקובע כי בהעדר הסכמה בענייני אפוטרופסות יכריע בית המשפט על פי עקרון טובת הילד.
סעיף 14 לחוק הכשרות והאפוטרופסות קובע כי שני ההורים הינם אפוטרופסים טבעיים של ילדיהם הקטינים. סעיף 15 לחוק הכשרות והאפוטרופסות קובע כי קביעת מקום מגוריו של ילד הינה עניין מענייני אפוטרופסות. מכאן שקביעת מקום מגורי הקטין הינו עניין המשותף לשני ההורים. בדרך כלל עם פרידה או גירושין בין ההורים נקבעת למי מבין השניים או שמא לשניהם במשותף תימסר החזקה בקטין. נציין כי גם הורה שאינו מחזיק פיסית בקטין נותר אפוטרופסו הטבעי של הקטין, לעניין זכויות וחובות גם יחד.
לפיכך, כאשר הורה מעוניין לעקור למדינה אחרת, עליו לקבל את הסכמת ההורה השני. בהעדר הסכמה, בפני ההורה המעוניין בהגירה עם הקטין שתי אלטרנטיבות:
– הדרך החוקית לבצע מעשה של הגירה, וזאת בדרך של פנייה לבית המשפט בבקשה לעבור להתגורר עם הקטין במדינה אחרת.
– הדרך הבלתי חוקית לבצע מעשה של הגירה, וזאת למעשה חטיפה ממש, על מכלול היבטיה (ראה פרק 17 בנושא חטיפת ילדים).
אמנת האג למניעת חטיפות ילדים מעודדת פנייה לערכאות בנושא הגירה, שכן כיום ידועות להורה הבוחר בדרך של החטיפה, הסנקציות שיהיו מוטלות עליו, ועל כן גדלים הסיכויים שיבחר לפנות מראש לבית המשפט, בבקשה לאישור בקשתו להגר עם הילד לחו"ל.
פסקי דין בנושא הגירה לחו"ל:
בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם ) – המשיב (האב), אזרח ישראלי, נישא בישראל לאם המבקשות בשנת 1994 . האם, שהינה קנדית, עברה תהליך גיור טרם נישואיה למשיב. לבני הזוג נולדו במהלך נישואיהם שתי המבקשות, שהינן קטינות. בני הזוג והמבקשות חיו בקנדה, ובשנת 1998 עלו לישראל, אך נישואיהם עלו על שירטון והשניים התגרשו בשנת 2001. בהסכם הגירושין נמסרה המשמורת על המבקשות לידי האם עד הגיען לגיל שמונה עשרה ונקבעו זמנית שהות לאב. לאחר הגירושין נישאה האם בשנית לגבר אחר, אשר חי לפני כן בארה"ב, ולשניים נולדה בת משותפת. גם האב נישא בשנית לאישה אחרת. בן זוגה של האם החליט לשוב ולגור בארה"ב, בשל עבודתו, על כן הגישה האם תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב, בבקשה להגר עם בנותיה לארה"ב. במהלך הדיון הסכימו הצדדים למינוי מומחית, רופאה פסיכיאטרית ופסיכואנליטיקאית, למתן חוות דעת בנושא המשמורת וההגירה של המבקשות. המומחית קבעה בחוות דעתה כי יש לאפשר את הגירת המבקשות לארה"ב עם אימן. עוד קבעה כי כל אחד מההורים ראוי להיות הורה משמורן, כמו גם שני בני הזוג החדשים של ההורים, אך הישארות המבקשות עם האב בישראל עלולה לגרום להן לתחושת נטישה על ידי האם, בעוד שהישארותן עם אימן לא תגרום להן לתחושת נטישה על ידי האב. בית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב אימץ את חוות דעת המומחית וקבע כי יש ליתן למבקשות להגר לארה"ב עם אימן, תוך קביעת זמני שהות לאב. האב ערער לבית המשפט המחוזי, אשר הפך את החלטת בית המשפט לענייני משפחה וקיבל את הערעור. האם הגישה בקשה למתן רשות ערעור שאושרה, ומכאן ערעור זה.
בית המשפט פסק כי:
יש לקבל חוות דעת עדכנית מהמומחית שמונתה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, מפאת חלוף הזמן. גם בחוות דעת משלימה זו נותרה המומחית בדעתה, כי יש לאפשר למבקשות להגר עם האם לארה"ב.
ההלכה הפסוקה היא שיש לבחון בקשת הגירה לאור עיקרון טובת הילדים. במקרה של הגירת קטין מישראל עם הורה שבידו המשמורת, ישנם קריטריונים כלליים שיש להביא בחשבון: דעת הקטין, איכות הקשר בין הקטין לכל אחד מהוריו, היכולת של ההורה שנשאר בארץ לשמור על קשר עם הקטין, מסוגלות הקטין להיקלט במקום שאליו תתבצע ההגירה וכו'.
בכל מקרה, יש לבחון את מערכת היחסים המיוחדת למקרה הספציפי. בשאלה זו יש להסתייע במומחים, שלרוב יאמץ בית המשפט את חוות דעתם, אלא אם כן קיימים טעמים מיוחדים אשר יצדיקו כי יש להימנע מכך. המומחית חזרה בחוות הדעת על כך שלהערכתה המעבר לארה"ב אינו צפוי לגרום לקשיים מיוחדים למבקשות, וקיימת אצלן מסוגלות גבוהה להשתלב במקום החדש. כמו-כן קבעה שנוכחותו של האב מלחיצה את המבקשות, וכי הוא מדגיש את חשיבות הישארותן בישראל ואף מפעיל עליהן לחץ סמוי להישאר בארץ. האם, לעומת זאת, רואה בכל תרחיש אפשרי את היתרונות והחסרונות. מכאן, שבה המומחית על מסקנתה בעבר, לפיה יש לאפשר למבקשות להגר עם אימן לארה"ב.
בית המשפט הנכבד קבע כי לא התקיימו טעמים מיוחדים לסטות מחוות הדעת של המומחית, ועל כן יש לקבל את הערעור ולאפשר את בגירת המבקשות עם אימן לארה"ב.
בית המשפט פסק כי:
יש לקבל חוות דעת עדכנית מהמומחית שמונתה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, מפאת חלוף הזמן. גם בחוות דעת משלימה זו נותרה המומחית בדעתה, כי יש לאפשר למבקשות להגר עם האם לארה"ב.
ההלכה הפסוקה היא שיש לבחון בקשת הגירה לאור עיקרון טובת הילדים. במקרה של הגירת קטין מישראל עם הורה שבידו המשמורת, ישנם קריטריונים כלליים שיש להביא בחשבון: דעת הקטין, איכות הקשר בין הקטין לכל אחד מהוריו, היכולת של ההורה שנשאר בארץ לשמור על קשר עם הקטין, מסוגלות הקטין להיקלט במקום שאליו תתבצע ההגירה וכו'.
בכל מקרה, יש לבחון את מערכת היחסים המיוחדת למקרה הספציפי. בשאלה זו יש להסתייע במומחים, שלרוב יאמץ בית המשפט את חוות דעתם, אלא אם כן קיימים טעמים מיוחדים אשר יצדיקו כי יש להימנע מכך. המומחית חזרה בחוות הדעת על כך שלהערכתה המעבר לארה"ב אינו צפוי לגרום לקשיים מיוחדים למבקשות, וקיימת אצלן מסוגלות גבוהה להשתלב במקום החדש. כמו-כן קבעה שנוכחותו של האב מלחיצה את המבקשות, וכי הוא מדגיש את חשיבות הישארותן בישראל ואף מפעיל עליהן לחץ סמוי להישאר בארץ. האם, לעומת זאת, רואה בכל תרחיש אפשרי את היתרונות והחסרונות. מכאן, שבה המומחית על מסקנתה בעבר, לפיה יש לאפשר למבקשות להגר עם אימן לארה"ב.
בית המשפט הנכבד קבע כי לא התקיימו טעמים מיוחדים לסטות מחוות הדעת של המומחית, ועל כן יש לקבל את הערעור ולאפשר את בגירת המבקשות עם אימן לארה"ב.
תמ"ש (ת"א) 22550/99 זוהר רז נ' זוהר רונית (פסק דין מיום 6.1.99) – האם לבית הדין הרבני סמכות לדון בשאלת הגירה – הצדדים היו נשואים ונולד להם בנם הקטין. האב הגיש תביעה לגירושין לבית הדין הרבני, והצדדים חתמו על הסכם גירושין, שאושר על ידי בית הדין, אך לא ניתן להסכם תוקף של פסק דין. כמו כן אישרו הצדדים את ההסכם בבית המשפט המחוזי, בו ציינו הצדדים במפורש כי הם "מבקשים לרשום הסכמה שלנו, שלאחר הגירושין, לבית המשפט המחוזי תהיה סמכות לדון בנושאים הקשורים במשמורת ובזמני השהות של הקטין, והתחייבנו הדדית שלא להעלות טענת חוסר סמכות של בית המשפט המחוזי בנושאים אלה". האב הגיש במהלך השנים מספר בקשות ותביעות לבית הדין הרבני בעניין זמני השהות והחזקת הקטין. באחת מהתביעות שהגיש, ביקש לאסור הוצאתו מהארץ של הקטין על ידי אמו לצמיתות, ולקבוע שבמידה והאם תהגר מחוץ לארץ, יישאר הקטין בחזקתו. האם התנגדה לסמכות בית הדין, ובית הדין קבע כי אכן, אין לו סמכות לדון בעניין החזקת הילד, וכי הסמכות נתונה לבית המשפט. לאחר מתן החלטה זו, הגיש האב תביעה לבית המשפט ובמקביל ערער על החלטת בית הדין האזורי בבית הדין הרבני הגדול, אשר בטרם ניתנה ההחלטה בבית המשפט למשפחה, נשוא החלטה זו, קיבל בית הדין הגדול את הערעור וקבע כי לבית הדין הסמכות לדון. בשלב הסיכומים, הרחיבו הצדיים את טענותיהם, והרחיבו את התביעה לתביעת הגירה, היינו – תביעה להעתקת מגורי הקטין לחו"ל.
זכות ההורים, כאפוטרופסים הטבעיים של הקטין, לקבוע את מקום מגוריו. הזכות לקביעת משמורת והזכות לקביעת מקום מגורים של קטין שונות הן. בחוק הישראלי הזכות לקביעת
כב' השופטת צפת מבית המשפט ברמת-גן פסקה כי:
מקום מגורים אינה נכללת בזכות למשמורת. לעומת זאת, על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א – 1991, זכות המשמורת רחבה יותר מזכות המשמורת הקבועה בחוק הישראלי, וכוללת קביעת מקום מגורים. להבחנה זו משמעות רבה לעניין סמכות בית הדין הרבני לדון בעניין. הזכות לקביעת מקום מגורים לקטין אינה נכרכת אוטומטית בתביעת הגירושין המוגשת לבית הדין הרבני, וכפועל יוצא אינה נכללת בהגדרת משמורת. בפסיקת בתי המשפט נקבע מבחן לשאלה מה כוללת בתוכה הגדרת המשמורת לעניין גבולות סמכותו של בית הדין – כל עניין שהורה רשאי להחליט בו לבד, כלול בנושא המשמורת. יתר העניינים הקשורים באפוטרופסות, בהם קיימת זכות התערבות להורה השני, אינם עניינים של משמורת, ועל מנת שתהיה סמכות לבית הדין לדון בהם נדרשת הסכמה ספציפית מפורשת של הצדדים. כלומר, רק במידה והתבצעה כריכה מפורשת של קביעת מקום מגורים לקטין, תהא סמכות לבית הדין לדון בנושא. כך למשל במקרה הנדון, יש צורך בהסכמה ספציפית מפורשת לדון בנושא ההגירה בבית הדין.
זכות ההורים, כאפוטרופסים הטבעיים של הקטין, לקבוע את מקום מגוריו. הזכות לקביעת משמורת והזכות לקביעת מקום מגורים של קטין שונות הן. בחוק הישראלי הזכות לקביעת
כב' השופטת צפת מבית המשפט ברמת-גן פסקה כי:
מקום מגורים אינה נכללת בזכות למשמורת. לעומת זאת, על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א – 1991, זכות המשמורת רחבה יותר מזכות המשמורת הקבועה בחוק הישראלי, וכוללת קביעת מקום מגורים. להבחנה זו משמעות רבה לעניין סמכות בית הדין הרבני לדון בעניין. הזכות לקביעת מקום מגורים לקטין אינה נכרכת אוטומטית בתביעת הגירושין המוגשת לבית הדין הרבני, וכפועל יוצא אינה נכללת בהגדרת משמורת. בפסיקת בתי המשפט נקבע מבחן לשאלה מה כוללת בתוכה הגדרת המשמורת לעניין גבולות סמכותו של בית הדין – כל עניין שהורה רשאי להחליט בו לבד, כלול בנושא המשמורת. יתר העניינים הקשורים באפוטרופסות, בהם קיימת זכות התערבות להורה השני, אינם עניינים של משמורת, ועל מנת שתהיה סמכות לבית הדין לדון בהם נדרשת הסכמה ספציפית מפורשת של הצדדים. כלומר, רק במידה והתבצעה כריכה מפורשת של קביעת מקום מגורים לקטין, תהא סמכות לבית הדין לדון בנושא. כך למשל במקרה הנדון, יש צורך בהסכמה ספציפית מפורשת לדון בנושא ההגירה בבית הדין.
בבג"צ 5507/95 אמיר נ' ביה"ד, נ' (3) 321, 332, נקבע מבחן נוסף – "מבחן העזרה הראשונה" – לפיו עניין שהוא בגדר "עזרה ראשונה" יהא נתון לסמכות בית הדין הרבני, וההפך. נושא קביעת מקום מגורים איננו מקרה של "עזרה ראשונה", שכן ניתן להכריע בנושא זה גם לאחר הגירושין.
על פי שני מבחנים אלה, אין ספק כי משלא ניתנה סמכות ספציפית מפורשת לבית הדין הרבני לדון בסוגיית ההגירה, נתונה הסמכות לבית המשפט. יתרה מכך, הצדדים הסכימו בהסכם הגירושין, בפני בית המשפט המחוזי, שלבית המשפט המחוזי תהיה סמכות לדון בנושאים הקשורים במשמורת ובזמני השהות של הקטין, תוך התחייבות הדדית שלא להעלות טענת חוסר סמכות של בית המשפט המחוזי בנושאים אלה. הסכמה זו אף היא מעידה על העדר סמכותו של בית הדין לדון בשאלת ההגירה.
הבקשה נדחתה.
על פי שני מבחנים אלה, אין ספק כי משלא ניתנה סמכות ספציפית מפורשת לבית הדין הרבני לדון בסוגיית ההגירה, נתונה הסמכות לבית המשפט. יתרה מכך, הצדדים הסכימו בהסכם הגירושין, בפני בית המשפט המחוזי, שלבית המשפט המחוזי תהיה סמכות לדון בנושאים הקשורים במשמורת ובזמני השהות של הקטין, תוך התחייבות הדדית שלא להעלות טענת חוסר סמכות של בית המשפט המחוזי בנושאים אלה. הסכמה זו אף היא מעידה על העדר סמכותו של בית הדין לדון בשאלת ההגירה.
הבקשה נדחתה.
פסק דין מרכזי נוסף בנושא הגירה:
מ.א. 2069/92 גולדמן נ' גולדמן (לא פורסם) – במקרה זה נדונה בקשתה של אם להגר לקנדה עם שני ילדיה הקטינים, בגילאים 7 ו-10. האם והאב גרושים ולאם קשר זוגי עם גבר בהליכי גירושין, אשר קיבל תפקיד בכיר בקנדה. התנאים של המשרה שהוצעה לו טובים מהתנאים במסגרת עבודתו בישראל, אך הייתה קיימת אפשרות שבשלב מאוחר יותר תוצע לו משרה במקום אחר בעולם. חוות הדעת הפסיכולוגית שביקש בית המשפט קבעה כי לאב מסוגלות הורית מוגבלת ואינו יכול לגדל את הקטינים לבד. כמו כן נקבע בחוות הדעת שהאפשרות לפיה האם תעזוב ללא הילדים הינה האפשרות הגרועה ביותר האפשרית מבין האלטרנטיבות הקיימות, ועל כן רצוי לקבל את בקשת ההגירה של האם.
כב' השופט פורת מבית המשפט המחוזי בתל אביב קבע כי:
במקרה של בקשת הגירה קיימים אינטרסים מתנגשים – מחד, זכות האם למימוש הזוגיות החדשה שלה, זכות האם לבחירת מקום מגוריה וכמובן זכותה למימוש אימהותה. מאידך, זכותו של האב למימוש אבהותו באמצעות ביקורים וזכותו למימוש הסכם הגירושין בינו לבין האם, לפיו במידה ותחפוץ האם בהגירה תועבר המשמורת על הקטינים לידי האב. בנוסף, חשוב לציין את זכויות הקטינים עצמם – לקשר עם שני הוריהם הביולוגיים ולגיבוש זהות והשתייכות למדינת הולדתם.
הגישה הראויה במצב דברים כאמור תהא בדיקה קפדנית של הסיבות להגירה, ובמקביל בדיקה של השפעת הניתוק מההורה ומהסביבה. שיקולי התרבות והחינוך הישראליים, היהודיים והלאומיים חזקים במדינת ישראל יותר מאשר במדינה אחרת. בנוסף, יש לבחון היטב את השפעת ההגירה על ההורה המשמורן, אשר את חופש התנועה שלו אסור להגביל, אך יחד עם זאת ניתן לאסור עליו לקחת עמו את הקטין מאחר והורות מחייבת ויתורים.
האלמנטים הראויים להיבחן בסוגיית הגירה הינם: אלמנטים לגיטימיים כגון פרנסה, קידום מקצועי ונישואין, לעומת אלמנטים פסולים כגון ניתוק הקטין. כאשר קיים קשר זוגי חדש לאחד ההורים יש לבחון את טיב ויציבות הקשר. גם לשאלת המשמורת חשיבות – ולרוב, קיימת קדימות להורה שנקבע כהורה משמורן על פני הורה שאינו משמורן. שאלת המרחק – ככל שמקום ההגירה הפוטנציאלי מרוחק יותר, ועל כן מקשה על קשר רציף של ביקורים, כך הנטייה תהיה שלא לאפשר את ההגירה. שאלת היכולת הכלכלית – יש לבחון האם להורים אפשרות מימון ביקורים בארץ ובחו"ל. שאלת הצרכים המיוחדים של הקטינים – במידה וקיימים, יש לבחון האם ניתן לספקם גם במדינה אליה מתעתדת להתרחש ההגירה. שאלת רצון הילד – ככל שהילד בוגר יותר, כך יטה בית המשפט להתחשב יותר ברצונו. שאלת המסוגלות ההורית – יש לבחון מי מבין ההורים מתאים יותר לשמש כהורה משמורן. שאלת הקשר עם ההורה האחר – יש לבדוק האם להורה שתאושר לו ההגירה קיימת אפשרות להבטיח קשר עם ההורה האחר. שאלת התגובה להחלטה של ההורים ושל הקטינים – יש לבחון האם ייגרם נזק ואם כן, מה היקפו, מכל החלטה שעשויה להתקבל. שאלת התנאים בחו"ל – יש לבחון את הסביבה החדשה המוצעת לקטין, מבחינת חינוך ותנאים פיסיים. שאלת הקשרים החברתיים והמשפחתיים של הקטין בארץ המוצא – ככל שלקטין קשרים חזקים יותר כך יטה בית המשפט לבחור שלא לנתקו מסביבתו. שאלת התנאים שנקבעו בין ההורים במסגרת הסכם הגירושין – יש לבחון מה היו ההסכמות בין ההורים בנוגע לסוגיית ההגירה.
בית המשפט הנכבד קבע שאין להתיר את הגירת האם.
מ.א. 2069/92 גולדמן נ' גולדמן (לא פורסם) – במקרה זה נדונה בקשתה של אם להגר לקנדה עם שני ילדיה הקטינים, בגילאים 7 ו-10. האם והאב גרושים ולאם קשר זוגי עם גבר בהליכי גירושין, אשר קיבל תפקיד בכיר בקנדה. התנאים של המשרה שהוצעה לו טובים מהתנאים במסגרת עבודתו בישראל, אך הייתה קיימת אפשרות שבשלב מאוחר יותר תוצע לו משרה במקום אחר בעולם. חוות הדעת הפסיכולוגית שביקש בית המשפט קבעה כי לאב מסוגלות הורית מוגבלת ואינו יכול לגדל את הקטינים לבד. כמו כן נקבע בחוות הדעת שהאפשרות לפיה האם תעזוב ללא הילדים הינה האפשרות הגרועה ביותר האפשרית מבין האלטרנטיבות הקיימות, ועל כן רצוי לקבל את בקשת ההגירה של האם.
כב' השופט פורת מבית המשפט המחוזי בתל אביב קבע כי:
במקרה של בקשת הגירה קיימים אינטרסים מתנגשים – מחד, זכות האם למימוש הזוגיות החדשה שלה, זכות האם לבחירת מקום מגוריה וכמובן זכותה למימוש אימהותה. מאידך, זכותו של האב למימוש אבהותו באמצעות ביקורים וזכותו למימוש הסכם הגירושין בינו לבין האם, לפיו במידה ותחפוץ האם בהגירה תועבר המשמורת על הקטינים לידי האב. בנוסף, חשוב לציין את זכויות הקטינים עצמם – לקשר עם שני הוריהם הביולוגיים ולגיבוש זהות והשתייכות למדינת הולדתם.
הגישה הראויה במצב דברים כאמור תהא בדיקה קפדנית של הסיבות להגירה, ובמקביל בדיקה של השפעת הניתוק מההורה ומהסביבה. שיקולי התרבות והחינוך הישראליים, היהודיים והלאומיים חזקים במדינת ישראל יותר מאשר במדינה אחרת. בנוסף, יש לבחון היטב את השפעת ההגירה על ההורה המשמורן, אשר את חופש התנועה שלו אסור להגביל, אך יחד עם זאת ניתן לאסור עליו לקחת עמו את הקטין מאחר והורות מחייבת ויתורים.
האלמנטים הראויים להיבחן בסוגיית הגירה הינם: אלמנטים לגיטימיים כגון פרנסה, קידום מקצועי ונישואין, לעומת אלמנטים פסולים כגון ניתוק הקטין. כאשר קיים קשר זוגי חדש לאחד ההורים יש לבחון את טיב ויציבות הקשר. גם לשאלת המשמורת חשיבות – ולרוב, קיימת קדימות להורה שנקבע כהורה משמורן על פני הורה שאינו משמורן. שאלת המרחק – ככל שמקום ההגירה הפוטנציאלי מרוחק יותר, ועל כן מקשה על קשר רציף של ביקורים, כך הנטייה תהיה שלא לאפשר את ההגירה. שאלת היכולת הכלכלית – יש לבחון האם להורים אפשרות מימון ביקורים בארץ ובחו"ל. שאלת הצרכים המיוחדים של הקטינים – במידה וקיימים, יש לבחון האם ניתן לספקם גם במדינה אליה מתעתדת להתרחש ההגירה. שאלת רצון הילד – ככל שהילד בוגר יותר, כך יטה בית המשפט להתחשב יותר ברצונו. שאלת המסוגלות ההורית – יש לבחון מי מבין ההורים מתאים יותר לשמש כהורה משמורן. שאלת הקשר עם ההורה האחר – יש לבדוק האם להורה שתאושר לו ההגירה קיימת אפשרות להבטיח קשר עם ההורה האחר. שאלת התגובה להחלטה של ההורים ושל הקטינים – יש לבחון האם ייגרם נזק ואם כן, מה היקפו, מכל החלטה שעשויה להתקבל. שאלת התנאים בחו"ל – יש לבחון את הסביבה החדשה המוצעת לקטין, מבחינת חינוך ותנאים פיסיים. שאלת הקשרים החברתיים והמשפחתיים של הקטין בארץ המוצא – ככל שלקטין קשרים חזקים יותר כך יטה בית המשפט לבחור שלא לנתקו מסביבתו. שאלת התנאים שנקבעו בין ההורים במסגרת הסכם הגירושין – יש לבחון מה היו ההסכמות בין ההורים בנוגע לסוגיית ההגירה.
בית המשפט הנכבד קבע שאין להתיר את הגירת האם.
חשיבותו של פס"ד זה באסמכתאות הנרחבות והמענינות מהעולם ומקביעת השיקולים השונים למתן היתר להגירה או לחילופין בדחיתה .ואולם ההלכה בענין זה השתנתה כפי שיפורט בהמשך.
בר"ע 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד נה (2) 321 פס"ד זה עשה מהפך מסוים בגישת הפסיקה בכל הנוגע לפסקי דין בנושאי ההגירה.לעומת פס"ד נשוא תיק מ"א 2069/92 בבית המשפט המחוזי בת"א (מפי כב' השופט חיים פורת) שצוין קודם פסק הדין קבע כי אין מקום עוד לבחון "את שיקולי ההורה שבגינם הגיש את בקשת ההגירה , והאם הוכח הכרח בהגירה",שיקולים שנבחנו עד אז .אלא בקשת ההגירה תיבדק אך ורק לאור עיקרון טובת הילד. או כפי שהדברים נאמרים ע"י כב' השופטת דורנר בפס"ד:
" בקשת הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עיקרון טובת הילדים בלבד.בהקשר זה יתחשב בית המשפט בדעת הילדים,באיכות הקשר בין הילדיםלכל אחד משני ההורים, ביכולת האוביקטיבית והסוביקטיבית לשמירת הקשרבין ההורים להורה שהמשמורת לא בידיו אם תאושר הגירת הילדים ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה. כך ,לדוגמא ככל שהילדים פיתחו זיקה חזקה יותר לסביבתם ,תקטן הנטיה לנתקם ממנה. אם ההורה שבידיו המשמורת נישא בשנית , יש לבחון את מערכת היחסים בין בין הזוג החדש לילדים ונכונותו של בן הזוג החדשלקלוט את הילדים לתא המשפחתי החדש".
ההלכה הנ"ל הלכה והתגבשה בפס"ד נוסף של בית המשפט העליון שבו גם נקבע כיצד בעצם בית המשפט אמור לקבוע מהי אותה טובת הילד.
בבע"מ 9358/04 פלונית ואח' נ פלוני תק-על 2005 (2)אומרת כב' השופטת חיות :
הלכה היא כי: "בקשת הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עיקרון טובת הילדים בלבד" (ראו: רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד נה(2) 321 (להלן: עניין פלונית)). אין על כן מקום להעניק במקרים אלה משקל עצמאי לשיקולים אחרים, כגון השאלה האם ההגירה "מוצדקת" אם לאו (ראו: שם, 332; וכן ראו והשוו: ע"א 2784/95 טריף נ' טריף (לא פורסם); ע"א 630/77 בולשטיין נ' בולשטיין פ"ד לב(1) 378). גישה זו מעוגנת בהוראותיו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית) המונה בין תפקידי ההורים כאפוטרופסים את "הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו" (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית), וכן הוא קובע כי מקום שבו לא הגיעו הורים החיים בנפרד לכלל הסכם בענייני האפוטרופסות, רשאי בית המשפט להכריע בדבר "כפי שייראה לו לטובת הקטין (סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית). הנה כי כן, ההכרעה בשאלות של משמורת ובשאלות הנוגעות למקום מגורי קטינים, צריך שתוכרענה על פי טובת הקטינים (ראו עוד: סעיף 3 לאמנה משנת 1989 בדבר זכויות הילד, כ"א 1038 כרך 31, 221. כן ראו: דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה (חלק כללי, תשס"ד) 127 (להלן: דו"ח הוועדה); שם, 132), והוא הדין בשאלת ההגירה העומדת בפנינו, הנוגעת ישירות למקום מגוריהן של המבקשות הקטינות.
המושג "טובת הקטין" הינו מושג כללי ורחב, ובתי המשפט נדרשים מעת לעת לצקת בו תוכן ולעצב קריטריונים לצורך יישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיון (ראו: ע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני פ"ד מט(1) 221; בג"צ 268/80 ינסן-זהר נ' זהר פ"ד לה(1) 1, 26; פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך שני, התשמ"ט) 230. וראו את המודל המוצע לעיגון עיקרון "טובת הילד" בחקיקה בדו"ח הוועדה, 136). עם זאת הותוו בעניין פלונית מספר קריטריונים כלליים שיש להביא בחשבון לצורך ההכרעה בשאלה מהי "טובת הקטין", במקרים של הגירתו מישראל עם הורה שבידו המשמורת. וכך קבע בית המשפט (שם, 333
בעניין זה יתחשב בית-המשפט בדעת הילדים; באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים; ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו אם תאושר הגירת הילדים ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה; ובמסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקשת ההגירה. אמות-מידה אלה יישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. כך, לדוגמה ככל שהילדים פיתחו זיקה חזקה יותר לסביבתם, תקטן הנטייה לנתקם ממנה. אם ההורה שבידיו המשמורת נישא בשנית, יש לבחון את מערכת-היחסים בין בן-הזוג החדש לילדים ונכונותו של בן-הזוג החדש לקלוט את הילדים לתא המשפחתי החדש. כמובן, אף בדיון בבקשה להגירת הילדים, שהם עדיין בגיל רך, יש להוסיף לשיקולים אלה את חזקת הגיל הרך, שעליה עמדתי לעיל.ו
בבואו ליישם קריטריונים אלה על המקרה הספציפי שבפניו, מוטלת על בית המשפט בכל פעם מחדש מלאכה הקשה כקריעת ים סוף (השוו: בע"מ 377/05 פלונית ופלוני נ' ההורים המיועדים לאימוץ הקטין (טרם פורסם) בפסקה 37). אכן, כל מקרה ומקרה מקפל סיפור חיים משלו, ובכל מקרה ומקרה נפרשת בפני בית המשפט מערכת יחסים שהיא ייחודית לבעלי הדין הניצבים בפניו כמשפחה במחלוקת. ההכרעה בשאלה מהי "טובת הקטין" במקרה הקונקרטי מחייבת בחינה של עניינים עדינים ומורכבים הנוגעים לנפש האדם, ובהם, כאמור, הקשר בין ילדים להוריהם וחוסנו הנפשי של כל אחד מבני המשפחה להתמודד עם מצבים שהחיים מזמנים לו, ובמקרה שלפנינו – הגירת אחד ההורים לארץ אחרת. לצורך הכרעה ב"דיני נפשות" אלה, נדרש בית המשפט כדבר שבשגרה לעזרתם של מומחים לדבר, שיסייעו בידו באיסוף הנתונים, בעריכת מבדקים ובחיווי דעה מקצועית. חשיבותו של כלי עזר זה לצורך הכרעה בשאלת טובתו של הקטין שעניינו עומד על הפרק, כבר הוטעמה בעבר בדבריו של בית משפט זה בבג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול פ"ד נה(1) 453, 462 (להלן: עניין דויד), אשר קבע כי
על דרך הכלל – וברובא-דרובא של המקרים – לא יקבע בית-משפט טובת הילד מהי עד אשר יונחו לפניו חוות דעתם של מומחים – מומחים לבריאות הגוף ובעיקר מומחים לבריאות הנפש, קרי: רופאים, פסיכולוגים, פסיכיאטרים – בשאלה מה היא טובת הילד ומה היא רעתו, מה ייטיב לילד ומה ירע לו. טובתו של ילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת ממצאים-שבעובדה. ממצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות; וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים…נ
אבחון מצבו הנפשי והגופני של אדם – לרבות השפעת סביבתו הקרובה על מצבו הנפשי והגופני – הינו עניין לאנשי המקצוע לענות בו; ואני מתקשה לראות כיצד יוכל בית-משפט להכריע בשאלת הטובה והאינטרס של קטין בלא שייעזר בחוות דעתם של מומחים לדבר. המומחים יאספו את הנתונים שלעניין, ינתחו ויעבדו אותם, ויציגו לפני בית-המשפט, או בית-הדין, את כל אלה לרבות את חוות דעתם המקצועית.
